پيشگفتار
است « دوره حقوق تجارت » كتابى كه پيش روى خوانندگان است پنجمين مجلد از
كه وعده تدوين آن را در پيشگفتار اولين مجلّد چاپ شده دوره مزبور داده بوديم.
در مجلد حاضر، مباحث كلى حقوق تجارت، يعنى تاريخچه، منابع، جايگاه و
قلمرو حقوق تجارت مورد بررسى قرار گر فته است، كه در برنامه درسى
تدريس مى شود. « حقوق تجارت 1 » دانشكده هاى حقوق تحت عنوان
بدين ترتيب، پنج جلد كتاب چا پ شده كل واحدهاى درس حقوق تجارت
در مقطع كارشناسى را شامل م ى شود، هرچند مطالب نوشت ه شده در مقاطع بالاتر نيز
قابل استفاده است.
« سمت » چاپ اين جلد از كتاب ن يز، مانند جلدهاى ديگر، به همت مؤسسه
صورت مى گيرد كه خدماتش در انتشار كتب معتبر دانشگاهى معلوم همگان است .
در اينجا لازم مى دانم از مسئولان محترم مؤسسه قدردانى و از سركار خانم اعظم
حاجى على اكبرى كه در ويرايش كتاب كوشش بى شائبه كرد هاند، تشكر كنم.
ربيعا اسكينى
تابستان 1378

3
مقدمه
در آغاز كتابى كه موضوعش بررسى حقوق تجارت است، طرح اين سؤال كه
ضرورت دارد . به اين سؤال ساده م ى توان پاسخى ساده «؟ حقوق تجارت چيست »
1311 ) مى توان به اين /2/ داد: از بررسى باب اول قانون تجارت ايران (مصوب 13
يعنى قانون گذار ؛« حقوق تجارت حقوق اعمال تجارى و تجار است » نكته پى برد ك ه
يك سلسله اعمال را ب ه عنوان اعمال تجارى معرفى كرده (ماده 2 ق .ت)، بيان مى كند
كه هر كس اين اعمال را شغل خود قرار دهد تاجر است (ماده 1 ق.ت) و هر كس
تاجر شد، همه اعمال حقوقى اش تجارى است (ماده 3 ق .ت)، به جز اعمالى كه براى
امور تجارتى نباش ند (مواد 3 و 4 ق .ت)؛ البته، تحول حقوق تجارت قانون گذار ايران
را واداشته كه قبول كند بعضى اشخاص، حتى با آنكه عمل تجارى انجام نمى دهند،
تاجر تلقى شوند؛ در واقع ماده 2 لايحه قانونى اصلاح قسمتى از قانون تجارت
شركت سهامى شركت بازرگانى محسوب » ؛ 1347 ) مقرر مى كند /12/ (مصوب 24
اما اين گفته كه به معنى ؛« مى شود، ولو اينكه موضوع عمليات آن امور بازرگانى نباشد
اين است كه لازم نيست شخص حقوقى براى تاجر تلق ى شدن به اعمال تجارى مندرج
در ماده 2 قانون تجارت مبادرت كند، مانع از آن نيست كه د ر شرايط فعلى
قانون گذارى ايران تعريفى كه از حقوق تجارت كرديم، هنوز هم مصداق داشته باشد.
اما اگر تعريف حقوق تجارت به اين سادگى است، شناخت قواعد حاكم بر
آن به بررسى دقيق نياز دارد . اين بررسى مانند بررسى قواعد مربوط به هر شعبه از
حقوق (مثل حقوق مدنى ) مستلزم ط رح يك سلسله مسائل مقدماتى است كه درك
قواعد آن را آسا ن تر م ى كند. اين مسائل عبارت اند از تاريخچه حقوق تجارت، منابع
4 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
حقوق تجارت، و جايگاه حقوق تجارت در نظام حقوقى ايران كه به ترتيب در
بخشهاى اول تا سوم اين مقدمه به آنها م ى پردازيم . در بخش پايانى مقدمه نيز به
موضوعات حقوق تجارت و تقسيم بندى كتاب خواهيم پرداخت.
« تجارت » پيش از آغاز اين مباحث لازم است اين نكته را ذكر كنيم كه لفظ
در علم حقوق مفهوم وسي ع ترى از همين لفظ در علم اقتصاد دارد؛ يعنى هم شامل
اعمالى م ى شود كه از نظر علم اقتصاد جنبه تجارتى دارند (مانند خريد و فروش
كالاى ساخته شده)، هم شامل اعمالى است كه جنبه توليدى دارند (صنعت ) و هم
شامل اعمالى كه خدماتى هستند؛ به عبارت ديگر، حقوق تجارت هم حقوق تجارت
است (به معنى معمول كلمه)، هم حقوق صنعت و هم تا حد زيادى حقوق خدمات.
بخش اول: تاريخچه حقوق تجارت
1؛ پس درك « حقوق تجارت ثمره تاريخ است » : بعضى مؤلفان فرانسوى گفته اند
مقررات آن مستلزم بررسى تاريخ آن است.
حقوق تجارت ايران سابقه اى طولانى ندارد، اما از تجربه هاى طولانى
كشورهاى ديگر بهره فراوان برده و تا حد بسيارى از آنها تأثير پذيرفته است . نتيجه
اين وضع ارتباط تنگاتن گ حقوق تجارت ما با حقوق تجارت كشورهاى ديگر است
و بنابراين، بررسى تاريخ آن در كنار تاريخ حقوق تجارت اين كشورها امرى منطقى
است. تبعيت از اين فكر ما را بر آن م ى دارد كه ابتدا به بررسى تاريخ حقوق تجارت
در كشورهاى بيگانه و سپس به تاريخچه حقوق تجارت ايران بپردازيم.
مبحث اول: تاريخ بين المللى حقوق تجارت
الف) دوره باستان
حقوق تجارت ب ى شك از زمانى آغاز م ى شود كه تجارت پا به عرصه حيات
مى گذارد؛ 2 اما آنچه آغاز تمدن بازرگانى تلقى مى شود به زمانى حدود دو هزار سال
1. Houin, Roger et Michel Pédamon (1990), Droit Commercial, nº. 1.
2. Dekeuwer-Défossez, Françoise (1922), Droit Commercial, nº. II.
مقدمه 5
پيش از ميلاد مسيح برم ى گردد. اولين اسنادى كه در خصوص روا بط بازرگانى به ما
حمورابى، « كُد » 1 (حدود سال 2000 ق .م) و « الواح واركا » رسيده اند عبارت اند از
پادشاه بابل (حدود 1700 ق .م). بررسى اين اسناد نشان مى دهد كه در آن زمان،
جامعه تجارى، كه اكثريت يك جامعه را تشكيل م ى داده، 2 با حقوق بانكى و حقوق
راجع به شركتها، در حد ابتدايى آشنا بوده است و با مسافرت تجار منطقه بين النهرين
به مناطق ساحلى درياى مديترانه اين حقوق بدانجا راه پيدا كرده است؛ مناطقى كه
بيشتر واضع حقوق دريايى بوده اند. 3
برعكس، در مصر به سبب اهميت ويژه امور كشاورزى تجارت رونق چندانى
نداشته است و در نتيجه ح قوق راجع به آن نيز فقير است؛ البته، برخلاف آنچه اغلب
گفته م ى شود، مصريان چندان هم نسبت به امور تجارتى ب ى اعتنا نبوده اند؛ بدين دليل
كه خط پيچيده مصرى به علت استفاده در ارتباطات تجارى ساده شد؛ 4 اما اين نكته
قابل قبول است كه هيچ اثرى از قواعد تجارى مورد اعما ل در مصر باستان وجود
ندارد.
5، كه منسوب به جزيره « قاعده رودس » از تمدن تجارى فينيقيها نيز، ب ه جز
مستعمره فينيقيهاست و هنوز هم در تجارت بحرى معمول است، اثرى « رودس »
وجود ندارد . به موجب اين قاعده، هرگاه براى نجات كشتى حادثه ديده اى لازم باشد
قسمتى از اموال بارش ده در آن به دريا ريخته شود، صاحب كالايى كه به دريا ريخته
م ىشود حق مطالبه خسارات ناشى از پرتاب اموال خود به دريا را از ديگر صاحبان
6« خسارت يا آوارى مشترك » كالا به تناسب خواهد داشت. اين قاعده امروز به
( معروف است كه قانون گذار ايران در ماده 185 قانون دريايى (مصوب شهريور 1343
الواحى كه در شهر واركا، از شهرهاى كلده، پيدا شده است. : Tablettes de Warka .1
2. براى ملاحظه طرز عمل بابليها در خصوص قراردادهاى تجارى رجوع كنيد به : صالح، عل ى پاشا
. 1368 )، مباحثى از تاريخ حقوق، ص 109 )
3. Ripert, Georges et René Roblet (1991), Traité de droit commercial, t. 1, nº. 17.
4. Dekeuwer-Défossez (1992), nº. II.
5. Lex Rhodia de Jactus
6. Avarie Commune
6 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
به آن اشاره كرده است . 1 با وجود اين، حدس زده م ى شود كه بسيارى از قواعد
حقوق تجارت كه از طريق حقوق يونان و روم به غرب رسيده است، به طور ناشناس
از حقوق فينيقيها بازمانده است. 2
با آنكه يونانيان باستان در تجارت يد طولايى داشته اند، به حقوق راج ع به آن
كمتر پرداخته اند. برعكس، آنچه در تمدن يونان جلب توجه م ى كند پرداختن به
حقوق اساسى و سياست است . با اين حال، نقش آنان در ايجاد قواعد تجارى اندك
كار يونانيان است؛ ثانياً، وام موسوم به « رودس » نيست: اولاً، تثبيت و توسعه قاعده
را آنان وضع كردند كه بعدها در قرون وسطى در اروپا از آن « وام دريايى يونانى »
استفاده شد؛ 3 ثالثاً، چون شهرهاى يونان قديم به صورت نسبتاً مستقل اداره مى شد و
هر يك مقررات سياسى و مدنى خاصى داشت، بازرگانانى كه از محلهاى ديگر به
اين شهرها م ى آمدند و در آنجا سكونت م ى كردند، مجبور بودند حقوق بازرگانى
خاص خود را با مقررات شهرها تلفيق كرده، دادگاههاى اختصاصى تجار را ايجاد
كنند كه بازرگانان قرون وسطى به تقليد از آنها دادگاههاى بازارهاى مكاره را
برگزار كردند؛ اين دادگاهها اسلاف دادگاههاى تجارت امروز فرانسه اند. 4
در نهايت بايد از حقوق روم صحبت شود كه در عين غناى مقرراتش در
خصوص اموال و تعهدات، كه حقوق فرانسه از آن بهره فراوان برده است، حقوق
تجارت مستقلى ندارد . در واقع، در حالى كه در آن زمان طبقات اجتماعى خاصى
بازرگانان صادركننده و ) « تاجران كالا » بانكداران ) و ) « تاجران پول » تحت عنوان
واردكننده كالا ) وجود داشتند، حقوق تجارت از حقوق مدنى جدا نبود، چه از حيث
.( 1343 ( مجموعه قوانين سال 1343 ، ص 498 /2/6 ، 1. روزنامه رسمى، شماره 5876
2. Champaud, Claude (1981), Le droit des affaires, Que sais-je?, p. 7.
3. قرارداد وام دريايى چنين بوده است كه وام دهنده به صاحب كشتى پول مى داده كه كالايى از
خارج بخرد و حمل نمايد . اگر كشتى سالم باز مى گشت، وام دهنده علاوه بر اصل وام درصدى
نيز دريافت مى كرد. هرگاه كشتى غرق مى شد، وام دهنده حقى نسبت به اعاده سرمايه خود
نداشت. اين قرارداد در عين حال هم جنبه وام داشت و هم بيمه . گفته مى شود كه قرارداد بيمه
از همين قرارداد به وجود آمده است.
4. Ripert et Roblot (1991), t. 1, nº. 20.
مقدمه 7
ماهيت و چه از حيث صلاحيت دادگاهها و تشريفات رسيدگى قضايى . 1 با اين حال،
بعضى از قواعد امروزى حقوق تجارت در حقوق روم ريشه دارد؛ از جمله قاعد ه اى
كه به موجب آن اعمال خدمه و كارگران تاجر به حساب خود تاجر گذاشته مى شود
و بند 3 ماده 3 قانون تجارت ايران نيز به آن اشاره دارد . 2 در حقوق ورشكستگى نيز
آثارى از حقوق روم ديده م ى شود كه مهم تر از همه قاعده تقسيم به نسبت اموال
تاجر بين طلبكاران است؛ اما نم ى توان گفت كه بين قواعد حقوق تجارت و حقوق
روم ارتباط خاصى وجود دارد. 3
از اواخر تمدن روم زندگى تجارى و مبادلات رو به افول م ى گذارد و حقوق
تجارت تضعيف م ى شود. از آن زمان بايد حدود هزار سال صبر كرد تا دوباره
تجارت و حقوق تجارت حيات دوباره يابد . آغاز قرون وسطى آغاز ظهور دوباره
حقوق تجارت است.
ب) قرون وسطى
اين دوره از حق وق تجارت از قرن يازدهم ميلادى شروع م ى شود و تا قرن پانزدهم
ادامه مى يابد. اين دوره، دوره شكوفايى تجارت است و مى توان گفت دوره توسعه
حقوق تجارت و بي ن المللى شدن آن نيز هست . 4 سه عامل در ايجاد اين وضع مؤثر
افتاده اند:
1. عامل سياسى . رونق تمايل به مصرف در ميان مردمى كه در حوزه حكومتى
1. Dekeuwer-Défossez (1992), nº. IV.
2. شهروندان رومى، تجارت را پست مى شمردند، اما چون نمى توانستند از مزاياى مادى آن
بگذرند غلامان و بردگان را در محل تجارتى كه برقرار مى كردند به كار تجارت وا مى داشتند .
براى آنكه اربابان نتوانند از زير بار تعهدات غلامان و بردگان خود شانه خالى كنند، اين قاعده
در روم وضع شد كه به موجب آن معاملات اينان به حساب ار بابان گذاشته م ى شد. هنوز هم بند
كليه معاملاتى كه اجزا يا خدمه يا شاگرد تاجر براى » 3 ماده 3 قانون تجارت ما مقرر مى كند كه
تجارتى است، يعنى به حساب تاجر گذاشته م ىشود. « امور تجارتى ارباب خود مىكند
3. Ripert et Roblot (1991), t. 1, nº. 18.
4. شاپيرا، ژان ( 1371 )، حقوق بي نالملل بازرگانى، ص 7 به بعد.
8 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
روم قرنها در جنگ و خونريزى بودند و طعم صلح را م ى چشيدند، بازرگانان اروپا را
ترغيب مى كرد كه در جستجوى كالاهاى مصرفى مقبول صاحبان ثروت و مكنت،
براى آوردن ابريشم، فرش و ادويه از فلاندر و يا پارچه از شامپانى و از حوالى
شهرهاى ايتاليا به اين مناطق سفر كنند . در اين سفرها، كه از غرب به شرق يا شمال
اروپا انجام م ى گرفت، بازرگانان كه به سبب خطرهاى راه به صورت گروهى
مسافرت مى كردند، در بين راه در شهرهاى مختلف توقف كرده بازارهاى موقت و
تشكيل مى دادند. پادشاه و حكام م حلى، در جستجوى « بازارهاى مكاره » به اصطلاح
سود بردن از اين رونق معاملات، در ا ين بازارها حضور داشتند، خواه به عنوان
مشترى، خواه ب ه عنوان صاحب منصب حكو متى و براى اخذ ماليات و خواه به عنوان
مقام قضايى و براى حل اختلافات تجار از طريق دادگاههايى كه صاحب منصبان
1 در آنها عضويت داشتند. « كنسول » موسوم به
وجود رابطه تنگاتنگ بين تجار و حكام در اروپاى قرون وسطى، حكام را بر
آن مى داشت كه در مقابل محدوديتهايى كه كليسا براى بازرگانى به وجود آورده
در شمال ايتاليا، اعمال « لُمباردى » بود، از تجار دفاع كنند و ب ه ويژه در منطق ه اى به نام
بهره را برخلاف نظر كليسا، مجاز و نيز غيرقابل تعقيب اعلام نمايند؛ البته، اين وضع
قابل توجيه است؛ زيرا مقامات اين منطقه و بعضى از مناطق ديگر خود از تجار
بودند. 2
2. عامل مذهبى . توسعه و شكوفايى تجارت كليسا را بر آن داشت كه نظريات
خود را در مورد فعاليت تجارى و به ويژه در مورد بهره متحول كند:
اول اينكه مطالبه بهره، كه كليسا با آن ب ه شدت مخالفت مى ورزيد و به همين
سبب، فقط يهوديان و كسانى كه تحت اقتدار كليسا نبودند، به آن متوسل م ى شدند
از همين زمان به عنوان صفت دادگاههاى تجارى باقى مانده است . (Consulaires) « كنسولر » 1. لفظ
در فرانسه، امروز ه هم به دادگاههاى تجارت، دادگاههاى كنسولِر گفته مى شود . كنسولها
در عين حال قاضى حكومتى و قاضى دادگ اههايى بودند كه به مناسبت بازارهاى (Consuls)
مكاره در شهرها تشكيل مى شد.
نام مى گيرد. « جمهورى كسبه » ، 2. در همين دوره است كه شهر ونيز، با 3200 كشتى بزرگ
مقدمه 9
در مورد برات، در فرض زير مورد قبول قرار گرفت : برات كه بنا بر قولى اختراع
بازارهاى مكاره است 1، نوشته اى است كه با استفاده از آن طلبكار م ى تواند به
بدهكارش دستور دهد مبلغ معينى را به شخص ثالثى (دارنده برات) پرداخت كند . 2
بنا به تصميم كليسا، طلبكار و بدهكار نبايد در يك محل باشند و به همين علت از
برات به عنوان وسيله اى براى پرداخت از محلى به محل ديگر و در ا غلب موارد براى
تبديل پول (محلى) به پول ديگر استفاده مى شد. كليسا، در اين فرض خاص، اخذ
و جبران زحمت راه مجاز « تبديل » بهره از جانب طلبكار برات را، ب ه عنوان كارمزد
تلقى مى كرد كه خود تحول بزرگى در حقوق تجارت و تقويت اعتبار ايجاد كرد.
دوم اينكه كليسا گرفتن سود را در فرضى كه شخصى به شخص ديگر پول
مى داد كه با آن فعاليت تجارى كند و حاصل فعاليت را با او تقسيم نمايد، پذيرفت .
بود به اشراف اجازه مى داد پول خود را به « كوماند » اين قرارداد كه موسوم به قرارداد
بازرگانان بدهند تا با آن معامله كنند، بدون اينكه مشمول مقررات سخت كليسا در
خصوص بهره پول شوند . قرارداد مذكور، مادر يك تأسيس حقوق تجارت است كه
موسوم است، كه خود مادر شركت ديگرى موسوم « شركت مختلط غيرسهامى » به
است. « شركت با مسئوليت محدود » به
3. عامل صنفى . اين دوره از تاريخ تجارت در اروپا با ايجاد اصناف تجارى
همراه است؛ با اين توضيح كه بازرگانان و پيشه وران و صنعتگران در گروههاى
صنفى مربوط به شغل خود جمع شده و هر كدام مقررات حرفه اى خاصى وضع
كرده بودند؛ براى مثال ساخت و فروش هر كالا تابع مقررات ويژ ه اى بود و ب ه ويژه
هر صنفى از امتيازات خود در مقابل اشخاص غيرعضو و نيز در م قابل گروههاى
مشابه دفاع م ى كرد. اصناف تحت نظارت و كنترل حاكم محلى و در پاريس تحت
نظارت شخص شاه بودند. 3
1. Ripert et Roblot (1991), t. 1, nº. 1915.
2. براى صحت برات لازم نيست دستورگيرنده (براتگير ) بدهكار باشد ، ولى د ر اغلب موارد
برات دهنده برات را روى بدهكار خود صادر مى كند.
3. Ibid, nº. 24.
10 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
سيستم صنفى امتيازات خاص خود را داشت؛ از جمله تربيت حرف ه اى جوانان،
دفاع از تجار، نمايندگى تجار نزد مقامات دولتى محلى يا شاه، و رسيدگى به
وضعيت اقتصادى و اجتماعى اعضا ء؛ اما در عين حال، صن ف گرايى عامل اصلى
افزايش قيمتها، عدم رشد تكنيك و يا طرد كسانى بود كه داخل در جمع نبودند . 1 به
نظر م ى رسد اين اوضاع و احوال هنوز هم در جهان تجارت پابرجاست و در همه جا
تجار و مقامات دولتى در مقاطع زمانى مختلف رو در روى هم قرار دارند.
به هر حال، قرون وسطى، با توجه به عوامل يادشده، دوره ايجاد بسيارى از
تأسيسات حقوقى است كه امروز هم در حقوق تجارت موجودند : شركت مختلط
غيرسهامى، كه گفتيم مادر شركت با مسئوليت محدود است، قرارداد بيمه كالا در
مقابل خطرهاى دريايى، مقر رات صنفى راجع به خري د و فروش كالاهاى مختلف،
برات كه ابتدا به صورت وسيله تبديل پولى به پول ديگر به كار گرفته م ى شود و بعداً
وسيله پرداخت مى گردد، تأسيس حقوقى ورشكستگى و مانند اينها . اين تأسيسات در
شرايطى ايجاد م ى شوند كه بازرگانان در مقابل دولتهاى حاكم از آزادى نسبى
تعبير مى شود در قرون « حقوق تجار » برخوردارند؛ به نحوى كه آنچه از آن به
سيزدهم و چهاردهم به عالي ترين مرتبه خود مى رسد.
از اين تاريخ به بعد و ب ه خصوص از قرن شانزدهم به اين طرف، حقوق تجار
سير نزولى م ى پيمايد 2 و دور ه اى آغاز م ى شود كه م ى توان آن را عصر ملى شدن
حقوق تجار ت و دخالت دولتها در تدوين اين حقوق ناميد . اين عصر تا آغاز قرن
اخير، كه ميل كشورها به بين المللى كردن قواعد حقوق تجارت دوباره نزج مى گيرد،
ادامه مى يابد.
ج) دوره جديد
دوره جديد از قرن پانزدهم ميلادى آغاز م ى شود. مؤلفان متقدم در خصوص حقوق
1. Dekeuwer-Défossez (1992), nº. IVIII.
2. شاپيرا ( 1371 )، ص 10 به بعد.
مقدمه 11
تجارت اين دوره گاه به تفصيل سخن گفت ه اند 1 كه تكرار اين گفته ها ضرورت ندارد .
به طور خلاصه مى توان گفت حقوق تجارت عصر جديد با حقوق تجارت قرون
وسطى متفاوت است . در اين دوره حقوق تجارت، كه حاصل آزادى عمل تجار در
قرون وسطى است و بر اساس نياز فعالان تجارى شكل گرفته است، دولتى م ى ش ود.
نتيجه دولتى شدن حقوق تجارت نيز از بين رفتن خصيصه بين المللى آن است و
دخالت دولتها در تكوين قواعد تجارى جايى براى تحول آزاد حقوق تجارت در
يك فضاى بدون مرز باقى نمى گذارد.
در اين دوره، در انگلستان حقوق تجارت استقلال وجودى خود را از دست
حل م ى شود. در فرانسه، حقوق تجارت ساخته و پرداخته تجار، « كامن لاو » داده، در
به طور حساب شده، تحت نظم ساخته و پرداخته سلطان قرار مى گيرد.
مطالعه تحول حقوق تجارت اروپا در اين د وره از حوصله اين كتاب خارج
است بنابراين به آن نم ى پردازيم. به عكس، چون قانون تجارت 1807 فرانسه، كه
مبناى حقوق تجارت ايران است، در تحولات حقوق فرانسه در دوره جديد ريشه
دارد بررسى چگونگى تدوين آن از نظر تاريخى بي فايده نخواهد بود.
قانون تجارت 1807 فرانسه، نتيجه سالهاى مديد كوشش دولتهاى فرانسه در
جهت تحت قانون درآوردن عرف و عادات تجارى است كه اتفاقاً، مورد ت قاضاى تجار
نيز بوده است . مهم ترين حادثه تاريخى در اين دوره فرمان مورخ 1563 شارل نهم است
 دولتمرد بنام « كُلبر » كه به اي جاد دادگاههاى تجارى انجاميد . حادثه م هم ديگر، دستور
 تاجر پاريسى  است، مبنى بر اينكه « ساوارى » فرانسه  در سال 1673 به شخصى به نام
مجموعه قانون ) جمع آورى كند . ساوارى ) « كُد » رسوم و عادات تجار را به صورت
فرمان » 2 تدوين مى كند كه به « فرمان براى تجارت تجار و كسبه » كُدى تحت عنوان
نيز معروف است. ساوارى، بعدها « كُد ساوارى » راجع به تجارت زمينى و يا
3 منتشر مى كند. « تاجر كامل » ، توضيحاتى درباره كُد خود مى نويسد و آن را با عنوان
. 1. ر.ك.: صقرى، منصور [بى تا]، حقوق تجارت، ص 31
2. Édit pourle commerce des mar chan ds en gros et en dékail.
3. Le parfait négociant.
12 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
اهميت كُد ساوارى در اين است كه براى اولين بار قواعد تجارى در
مجموعه اى واحد جمع آورى گرديد. در سال 1681 نيز فرمان ديگرى در مورد
تجارت دريايى انتشار يافت؛ اما اين فرمان و مجموعه قواعد ديگر علاوه بر اينكه كامل
نبودند (و براى مث ال در خصوص فعاليتهاى بانكها هيچ قاعد ه اى در آنها ديده نمى شد )،
عيب عمده اى داشتند و آن اينكه با هدف تعقيب و جلوگيرى از تقلب تجار، فعاليت
تجارى را بيشتر مقيد كردند؛ در حالى كه بايد وسايل شكوفايى آن را فراهم
مى نمودند. 1 اين تفكر، با آنكه بعدها براى آزادسازى و هدايت و نظارت بر اقتصاد و
تجارت كوششهاى فراوانى به عمل آمد، هميشه در قانون گذار ى تجارى فرانسه اثر
داشته و خواهد داشت . 2 تف كر مسيحيت كاتوليك نيز كه برخلاف تفكر پروتستان، به
منفعت و دارا شدن با بدبينى نگاه مى كند بر تقيد تجار و تجارت افزوده است.
در قرن هج دهم اقتصاد چهره اى كاملاً جديد و متفاوت يافت . اين قرن، قرن
توسعه افكار فيزيوكراتها و آغاز صنعتى شدن اروپا و تجارت با مستعمرات بود .
دولت بيش از پيش در اين مورد دخالت مى كرد و كمپانيهاى بزرگى به وجود آمد
كه دولت انحصار فعاليتهاى تجارى را به آنها واگذار كرد . ب ه زودى كُدِ ساوارى
قديمى شد و در سال 1878 به دستور ميرومنيل 3  دولتمرد وقت  مجموعه جديدى
تدوين شد كه به دليل تقليل اختيارات پارلمان پاريس با « كُد ميرومنيل » با عنوان
وضع قانون جديد فراموش گرديد.
انقلاب كبير فرانسه آزادى تجارت و صنعت را با خود به همراه آور د و
سيستم اصناف، كه انقلابيون نسبت به آن بدبين بودند، از ميان برداشته شد (قانون
لو شاپليه 4، مصوب چهاردهم ژوئن 1791 ). با آزادى تجارت همه مى توانستند تجارت
حقوق » كنند بدون آنكه لازم باشد از فيلتر اصناف بگذرند . 5 حقوق تجارت كه
تبديل شد كه مبناى حقوق تجارت فرانسه و « حقوق اعمال تجارى » است به « تجار
1. loc. cit
2. Champaud (1981), p. 10.
3. Miromesnil
4. Le Chapelier
5. Houin et Pédamon (1990), nº. 4.
مقدمه 13
ايران است؛ البته، دادگاههاى تجارتى به سبب روح دموكراتيك حاكم بر آنها باقى
ماند و تجار اعضاى آنها را انتخاب مى كردند.
در سوم آوريل 1801 كميسيونى مركب از هفت عضو براى تدوين لايحه
قانون تجارت تشكيل شد . تدوين قانون بسيار سر يع انجام گرفت و طرح آن براى
اظهار نظر در اختيار دادگاههاى تجارت گذاشته شد كه اعضايشان در تجارت
تجربه داشتند . در سال 1806 ، ناپلئون، امپراتور فرانسه به اين دليل كه بورس بازيها به
ورشكستگى بسيارى از تجار م ى انجاميد و پاي ه هاى بانك مركزى فرانسه (بانك
دوفرانس) را به لرزه درمى آورد، دستور به شور گذاشتن فورى طرح قانون تجارت
را صادر كرد . شوراى دولتى از چهارم نوامبر 1806 تا 29 اوت 1807 طرح مذكور را
مورد بررسى قرار داد كه پس از ارائه به مجلس مطابق قانون اساسى در پانزدهم
سپتامبر 1807 به تصويب رسيد و از اول ژانويه 1808 لازم الاجرا شد.
قانون تجارت 1807 مختصر، شامل 648 ماده و داراى چهار قسمت 1 است .
قسمت اول آن به طوركلى به تجارت اختصاص دارد، قسمت دوم آن راجع به
تجارت دريايى، قسمت سوم راجع به ورشكستگى و سرانجام قسمت چهارم راجع به
صلاحيت دادگاه تجارى است . اين قانون از ابتداى تدوين و تصويب كاستيهايى داشت؛
به ويژه آنكه قاعده اى در مورد تأسيسات حقوقى كه بسيار مورد توجه تجار بود در آن
ديده نم ى شد؛ براى مثال در مورد مايه تجارتى 2، شركتهاى سهامى، شركتهاى با
مسئوليت محدود، سهام مؤسس، اوراق قرضه، بورس و بانك و مالكيت صنعتى . 3
قواعد راج ع به اين امور بعدها ب ه تدريج يا به قانون تجارت اضافه شد، يا به موجب
قوانين جداگانه به تصويب رسيد.
با آنكه قانون تجارت 1311 ايران ( 1933 م ) از قانون تجارت فرانسه كه بين
سالهاى 1807 تا 1933 بارها مورد بازبينى قرار گرفت اقتباس شده است، عمده قواعد
1. Livres
2. Fonds de commerce
3. Ripert et Roblot (1991), t. 1, nº. 29.
14 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
آن از همان قا نون تجارت 1807 نش ئت گرفته است، كه در خود فرانسه در حال
حاضر موارد چنداني از آن باقى نمانده است. 1
مبحث دوم: تاريخچه حقوق تجارت ايران
همان طور كه گفتيم، حقوق تجارت ايران تاريخ مفصلى ندارد . البته سابقه تجارت در
ايران در حد تم دن ايران است؛ اما آنچه امروز به عنوان حقوق تجارت ايران
مى شناسيم، در حقوق فرانسه ريشه دارد كه خود از حقوق با ستان اروپا و عمدتاً
حقوق روم نشئت گرفته است.
در ايران، تا پيش از تصويب قوانين تجارى مدون، در مورد امورى كه ا مروز
امور تجارتى تلقى م ى شوند، همان اصول و قواعد شرعى حاكم بر امور مدنى اعمال
مى شده است و اصولاً بين امور مدنى و امور تجارى تفكيكى قائل نمى شده اند . 2
قواعد حاكم بر بيع، بر بيع مدنى و تجارى حاكم بوده است، قواعد حاكم بر اجاره بر
اجاره مدنى و تجارى و قواع د مربوط به اجاره اشياء بر حمل ونقل؛ بنابراين بايد
تاريخچه حقوق تجارت ايران را از زمان ورود حقوق تجارت اروپايى به كشورمان
بررسى كنيم. در اين خصوص بايد دو دوره مهم را از يكديگر جدا نماييم:
29 ثور 1289 ) شروع مى شود و تا ) دوره اول از نهم جمادى الاول 1328
قانون قبول و نكول » سيزدهم ارديبهشت 1311 ادامه مى يابد؛ يعنى از تاريخ تصويب
تا تاريخ تصويب قانون تجارت ايران و دوره دوم از تصويب قانون « بروات تجارى
تجارت 1311 تا به حال را دربر دارد. دوره اول را بايد دوره احتياط ناميد؛ زيرا
قانون گذار ايران، در مقابل مخالفت پيشوايان مذهبى با ورود قوانين غربى به كشور،
محتاطانه عمل كرده و قوانين مختصر و گاه ابهام آميزى وضع نموده است؛ در حالى كه
1. به موجب قانون مصوب 16 دسامبر 1999 دولت فرانسه اجازه يافت مقررات پراكنده راجع به
جمع كند. اين قانون جديد طي فرمان « قانون تجارت جديد » حوزة حقوق تجارت را در يك
18 سپتامبر 2000 به تصويب رسيده است . در اين كتاب و مجلدات ديگر آن هر جا صحبت از
قانون تجارت فرانسه مي شود منظور قانون تجارت جديد است.
. 2. صقري [ بي تا]، ص 35 . و ستوده تهراني ( 1374 )، حقوق تجارت، ج 1، ص 21
مقدمه 15
پس از تصويب قانون تجارت 1311 جسارت او بيشتر شده و قوانين تجارى غربى را با
فاصله هاى كم، يكى پس از ديگرى، وارد نظام قانون گذارى ايران كرده است.
آنچه به عنوان تاريخچه حقوق تجارت مى توان بررسى كرد، همان دوره پيش
از س ال 1311 است؛ چون همان طور كه خواهيم ديد، قوانينى كه بعد از اين تاريخ به
تصويب رسيده تقريباً دست نخورده باقى مانده است و نمى توان از آنها به عنوان
مقررات و اصول تاريخى ياد كرد؛ به همين علت، به اين مقررات، از جمله قانون
تجارت 1311 ، در قسمتى كه به بررسى منابع حقوق تجارت اختصاص دارد خواهيم
پرداخت. در اينجا فقط به سه قانون عمده اشاره م ى كنيم: قانون قبول و نكول بروات
تجارى، حقوق تجارت به طوركلى و تشكيل محاكم تجارى.
الف) قانون قبول و نكول بروات تجارى
قانون قبول و نكول بروات » اولين قانون، طبق سوابق قابل دسترس، قانون موسوم به
مورخ 29 ثور 1289 است. قانون گذار ، به ظاهر از بيم آنكه مقررات ،« تجارى
وضع شده با قوانين شرع اسلام در تضاد جلوه نكند، برات را به گون ه اى تعريف كرده
است كه با طبيعت حقوقى اين سند تطبيق نم ى كند. قانون اخير با اين عبارت شروع
چون باب برات ح واله است و شخص برا ت كننده در مقابل ذمه مشغول » : شده است
خود حواله م ى كند، هرگاه پس از برات كردن انكار مديونيت شد از او پذيرفته
با توجه به قسمت اخير ماده مذكور صدور برات، در مقابل دارندگان .« نخواهد شد
برات، اماره مطلق مديون بودن صادر كننده است؛ يعنى حتى اگر صادركننده بتواند
ثابت كند كه برات را به دارنده داده بدون آنكه به او مديون بوده باشد و در نتيجه به
دارندگان بعد، طلبى انتقال پيدا نكرده كه بتوانند از او مطالبه كنند، باز هم دارندگان
بعدى برات حق رجوع به او را دارند؛ د ر حالى كه در انتقال طلب، انتقال گيرنده
وقتى حق دا رد به مديون رجوع كند كه او واقعاً مديون باشد . صدور و تسليم برات ب ه
دارندگان حق مى دهد كه به صادر كننده مراجعه كنند، حتى اگر او به كسى كه برات
به نفع او صادر شده (يعنى دارنده اول) حق رجوع نداشته باشد.
قانون اصلاح قانون قب ول و نكول » به همين دليل، قانون گذار بعداً، ضمن
4 جوزاى 1290 ) ديگر از برات به عنوان / مصوب 26 جمادى الاول 1329 ) « بروات
16 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
اگر » : حواله يا چيز ديگر صحبت نمى كند . ماده اول قانون اخير مقرر مى كند
برات كننده در برات تصريح به اخذ وجه آن نموده و بعد انكار مديونيت كند از او
اما اگرچه لف ظ حواله در مقررات ماده اصلاح شده حذف ؛« پذيرفته نخواهد شد
گرديده مقررات ماده با موازين شرعى انطباق يافته است . در اينجا ديگر فرض اين
نيست كه صدور برات به منزله قبول مديونيت است، بلكه مدي ونيت زمانى فرض
مطلق است كه صادر كننده در برات بر آن تصريح كرده باشد : اگر كسى به اخذ وجه
اقرار كند، انكار بعدى او مسموع نيست . اين قاعده در ماده 231 قانون تجارت 1311
قبول كننده حق » : در مورد براتگير با عبارتى عجيب آمده است . به موجب اين ماده
اين عبارت بدين معناست كه اگر براتگير برات را قبول كرد، در مقابل .« نكول ندارد
دارندگان برات حق طرح عدم مديونيت خ ود در مقا بل صادر كننده را ندارد . اين
معروف است، در خصوص رابطه تمام « اصل عدم توجه ايرادات » اصل كه به
امضاكنندگان با دارنده صادق است و به براتگير اختصاص ندارد. 1
ب) قانون تجارت 1303 و 1304
قانون مهم ديگرى كه پيش از تصويب قانون تجارت فعلى به تصويب رسيد قانون
تجارت سالهاى 1303 و 1304 است ( 25 دلو 1303 و 12 فروردين و 12 خرداد
.(1304 2 اين قانون كه داراى دو قسمت است، نه در مجلس، بلكه در كميسيون
پارلمانى عدليه به تصويب رسيده است؛ بدين علت كه با مخالفت علماى موضوع
اصل قانون اساسى مشروطيت روب ه رو نشود . 3 در واقع، قانون گذار ى مطابق قانون
1. ر.ك.: اسكينى، ربيعا ( 1377 الف )، حقوق تجار ت( برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه
. حامل و چك)، ص 110
2. مجموعه قوانين موضوعه و مصوبات دوره پنجم قانو نگذا رى، چ 3، اداره كل قوانين م جلس
شوراى ملى، آبان 1350 ، ص 2 به بعد.
3. اصل دوم متمم قانون اساسى مشروطيت مقرر كرده بود كه مجلس شور اى ملى نمى تواند
قوانينى خلاف قواعد مقدس اسلام وضع كند . تشخيص مخالفت قوانين موضوعه با قوا عد
اسلامى نيز به موجب اين اصل به يك هي ئت حداقل پنج نفرى واگذار شده بود كه مى بايست از
ميان مج تهدان و فقهاى متدين و مطلع از مقتضيات زمان توسط علماى اعلام و مراجع تقليد
شيعه به مجلس معرفى شوند. رأى اين هيئت در باب رد قوانين مخالف اسلام لازم الاتباع بود.
مقدمه 17
اساسى سابق از وظايف خاص قوه مقننه بود . چون در اصل دوم متمم قانون اساسى
مشروطيت پيش بينى شده بود كه عدم مخالفت قوانين با قواعد مقدس اسلام بايد به
تأييد علماى اعلام برسد، مشيرالدوله  وزير عدليه  تدبيرى انديشيد و در مجلس
عدلي ه محتاج به قوانينى است و آن قوانين مفصل است و اگر » عنوان كرد كه
بخواهيم آنها را ماده به ماده از مجلس بگذرانيم سالها و بلكه قرنها طول مى كشد . از
اين گذشته، ما كه در اين طريق تازه كاريم در وضع قوانين ممكن است اشتباهات
بكنيم و قوانينى بد بگذرانيم . بهتر است كه مجلس به كميسي ون عدليه خود مأموريت
بدهد كه قوانينى كه دولت براى عدليه پيشنهاد م ى كند مطالعه و تصويب كند و پس
از تصويب كميسيون آن قوانين موقتاً در عدليه مجرى باشد تا به آزمايش گذاشته
شود. پس از آنكه در عمل معايب آنها معلوم شد اصلاحات لازم در آن بشود و پس
از تنقيح و تهذيب به مجلس پيشنهاد شود و به تصويب رسيده، صورت قانونيت تامه
اين طريق با زحمت زياد در مجلس پذيرفته شد . 1 يكى از قوانينى كه به .« پيدا كند
تصويب كميسيون پارلمانى عدليه رسيد، قانون تجارت 1303 و 1304 بود كه به آن
اشاره كرديم . اين قانون از قانون تجارت 1807 فرانسه اق تباس شده است و متضمن
ابوابى با عناوين تجار و معاملات تجارتى، دفاتر تجارتى، شركتهاى تجارتى، دلالى،
برات و س فته طلب و چك و ورشكستگى است . در اين قانون، برخلاف قانون
تجارت 1807 فرانسه، از مقررات تجارت دريايى و محاكم تجارتى و صلاحيت آنها
صحبتى به ميان نيامده اس ت. نكته شايان توجه عدم وجود شركت تضامنى در اين
قانون است كه قانون گذار از بيم مخالفت آن با موازين شرع آن را از قانون تجارت
فرانسه وارد قانون گذار ى ايران نكرده است؛ اما در همين زمان اولين كوشش
قانون گذار براى تطبيق قوانين وارداتى با موازين شرع اين است كه به جاى پذيرش
شركت تضامنى، شركت ديگرى را به نام شركت ضمانتى ابداع مى كند. ماده 67 اين
شركت ضمانتى شركتى است كه براى امور تجارتى بين دو يا » : قانون مقرر مى دارد
چند نفر تشكيل و مسئوليت هر يك از شركا به نسبت سرماي ه اى است كه در شركت
. 1. شايگان، على ( 1375 )، حقوق مدنى، ص 38
18 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
اين شركت، در حقو ق اروپايى وجود ندارد؛ اما مقررات راجع به آن .« گذاشته است
كه ضمن قانون تجارت 1303 و 1304 معين شده از حقوق راجع به شركتهاى
تضامنى گرفته شده است.
تأثير مقررات شرعى در جاى ديگر نيز مشاهده مى شود . ماده 85 قانون
مذكور در تعريف شركت مختلط، ضمن اينكه اين شركت را شركتى مى داند كه
،« بين يك عده شركاى سهامى و يك يا چند نفر شريك ضامن تشكيل مى شود »
شريك ضامن را به گونه اى معرفى مى كند كه با شريك ضامن در شركتهاى مشابه
ضامن قروضى است كه » اروپايى تطبيق نمى كند. شريك ضامن به موجب اين ماده
يعنى اگر شركت نتواند بدهيهاى ؛« ممكن است علاوه بر دارايى شركت پيدا شود
خود را به طلبكارانش بپردازد، شريك ضامن بايد همه قروض را بدهد؛ امرى كه
با اصل نسبى بودن تعهد شريك در شرع تطابق ندارد . اما همين شريك ضامن اگر
به نسبت سرمايه اى » همراه شريك ضامن ديگرى در شركت باشد، مسئوليتش
قسمت اخير ماده 85 ). راه حل اخير نيز، ) « خواهد بود كه در شركت گذاشته است
كه امروز رها شده است (ر.ك.: ماده 162 ق.ت)، فكر تطبيق قانون تجارت با شرع
را مى رساند و در عين حال بيانگر تشتت فكرى قانون گذار است كه در يك ماده و
راجع به يك شخص (شريك ضامن ) دو راه حل متفاوت را پيش بينى مى كند :
شريك ضا من اگر تنها باشد بايد همه قروض شركت را بپردازد و اگر با يك نفر
ديگر باشد تنها به نسبت مى پردازد. بدين ترتيب، قانون گذار از قبول مسئوليت
تضامنى مى گريزد! اما در جاى ديگر در بحث راجع به برات و سفته و چك،
مجبور به قبول آن مى شود.
به هر حال، اين قانون مهم ترين قانونى است كه تا سال 1311 (تصويب قانون
تجارت فعلى ) بر روابط تجارى حاكم است و عامل مهمى در تفكيك مقررات
حقوق تجارت از حقوق مدنى به شمار مى رود. قانون گذار براى آنكه به تقليد از
حقوق فرانسه، به اين تفكيك حدت و شدت بيشترى دهد قوانين ديگرى وضع
مى كند كه به تشكيل دادگاههاى تجارى مى انجامد.
مقدمه 19
ج) قانون محاكم تجارت
فكر ايجاد محاكم تجارى با تصويب قانون موقتى محاكم تجارت (در تاريخ 24
15 سرطان 1294 ) آغاز و با تصويب قانون تشكيل محاكم تجارت (در / شعبان 1333
1304 ) تكميل گرديد؛ ولى بعدها به موجب قانون /11/ كميسيون عدليه در تاريخ 14
1309 ) كنار گذاشته شد. /4/ 1309 و 12 /4/ تسريع محاكمات (مصوب 3
قوانين راجع به تشكيل محاكم تجارى از نظر تاريخ حقوق تجارت قابل
تعريف شد . « امور تجارى » ، امعان نظر است . در واقع، در اين قوانين براى اولين بار
محاكم تجارت به امو ر راجع به معاملات » : ماده 23 قانون 1294 مقرر كرده است
تجارتى كه طرفين يا يك طرف آن تاجر باشند رسيدگى م ى نمايد (معاملات تجارتى
البته، اين تعريف .«( عبارت از نقل و انتقالى ا ست كه غرض از آن صرف انتفاع باشد
به موجب مواد يك لغايت سه قانون تجارت 1303 و 1304 كنار گذاشته شد، اما
بعدها عيناً در قانون تجارت 1311 منعكس گرديد.
برخى از مقررات قانون 1294 عيناً در قانون تجارت 1311 تكرار شده است؛
كليه معاملات تجار معامله تجارتى » مانند ماده 24 قانون مذكور مبنى بر اينكه
كه با كمى تصرف عبارتى، « محسوب است، مادامى كه خلاف آن محقق نشده باشد
ماده 5 قانون تجارت 1311 را تشكيل م ى دهد. بعضى مواد آن نيز بعدها در قانون
تسريع محاكمات و قانون آيين دادرسى مدنى مورد استفاده قرار گرفته و ادامه حيات
يافته است؛ مانند ماده 40 قانون مذكور كه در آن رسيدگى به امور تجارتى در
محاكم تجارى به طريق اختصارى پي ش بينى شده و ضمن ماده 19 قانون تسريع
محاكمات و نيز در قالب ماده 143 قانون آيين دادرسى مدنى ادامه حيات يافته است.
بنا بر ماده 5 قانون 1294 رؤساى محاكم تجارت بايد از سوى دولت انتخاب
مى شدند؛ اما در قانون تجارت 1304 پيش بينى شده كه براى احراز سمت رئيس
محكمه تجارى، شخص بايد به وسيله وزارت عدليه، مطابق قانون است خدام قضات،
معين شود و بقيه اعضا ء از ميان تجار، براى مدت دو سال، انتخاب مى شوند. در حال
حاضر، محاكم تجارى از بين رفته اند.
20 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
در خصوص قوانين راجع به محاكم تجارى نكته ديگرى كه از نظر تاريخى
مهم باشد وجود ندارد؛ اما لازم است اشاره شود كه ب ه ظاهر محكمه تجارت به جز در
تهران در جاى ديگرى تشكيل نشده است و از نحوه عمل آن نيز اطلاعاتى در دست
نيست. آنچه مسلم است اين دادگاه در كار خود موفق نبوده است و ممكن است
دليل عمده حذف آن و ارجاع اختلافات تجارى به دادگاههاى عمومى هم اين باشد
كه اگرچه اين دادگا ه از يك عده قاضى تاجرِ انتخاب شده تشكيل مى شده، به سبب
آنكه قضات تاجر معلومات حقوقى كافى نداشته اند، تصميم گيرى همواره به وسيله
قاضى منصوب دولت انجام مى شده است و دولت با حذف اين محاكم ترجيح داده
است كارى كه در عمل از جانب قاضى دادگسترى انجام م ى شود در قان ون هم به او
واگذار گردد.
بخش دوم: منابع حقوق تجارت
بررسى اين منابع، به سبب تعددشان، به يك تقسي م بندى كلى نياز دارد . منشأ بعضى از
منابع رسمى » اين منابع دولت و مقامات رسمى كشورند و بنابراين، مى توان از آنها به
تعبير كرد؛ اما حقوق تجارت، كه حقوق تجار، يعنى اشخاص « حقوق تجارت
خصوصى است، نمى تواند بر منابع خصوصى تكيه نداشته باشد؛ از اين رو، منابع حقوق
تجارت را با دو عنوان جداگانه، يعنى منابع رسمى و منابع خصوصى، بررسى مى كنيم.
مبحث اول: منابع رسمى حقوق تجارت
اين منابع يا منشأ قانون گذاري دارند، يا منشأ قضايى : گر وه اول چيزى را تشكيل
« رويه قضايى » ناميده مى شود و گروه دوم به پديد ه اى به نام « قانون » مى دهند كه
مربوطند.
گفتار اول: متون قانونى و آيي ننامه اى
يكى از ويژگيهاى حقوق كشور ما وفور متون قانونى در زمين ه هاى مختلف حيات
اقتصادى است . هر كدام از قوانين كشور، به م فهوم عام كلمه، درجه و اعتبار خاص
مقدمه 21
خود را دارد . قانون اساسى در رأس اين قوانين است، پس از آن قوانين عادى و در
نهايت تصميمات هيئت وزيران در قالب تصويبنامه و آيي ن نامه قرار دارد كه هر كدام
را به طور جداگانه بررسى مى كنيم.
الف) قانون اساسى
قانون اساسى از دو لحا ظ منبع حقوق به طور عام و منبع حقوق تجارت به طور خاص
است:
1. قانون اساسى معين مى كند كه در چه زمينه اى قانون بايد تصويب شود و
در چه زمينه اى مصوبات مقامات غيرقوه مقننه اعتبار دارد . مطابق اصل هفتادويكم
اين قانون تصويب قوانين عادى در صلاحيت مجلس شوراى اسلامى است؛ مع ذلك،
مجلس شوراى اسلامى، در موارد ضرورى، مى تواند اختيار وضع قانون و اجراى
آزمايشى آن را در مدتى كه خود معين مى كند، به كميسيونهاى داخلى خود تفويض
همچنين مجلس شوراى اسلامى مى تواند » .( نمايد (قسمت اول اصل هشتادوپنجم
تصويب د ايمى اساسنامه سازمانها، شر كتها، مؤ سسات دولتى يا وابسته به دولت را
به كميسيونهاى ذ ى ربط واگذار كند و يا اج ازه تصويب آنها را به دولت بدهد؛
در اين صورت، مصوبات دولت نبايد با اصول و احكام مذهب رسمى كشور و يا
قانون اساسى مغايرت داشته باشد . تشخيص اين امر به ترتيب مذكور در اصل
قسمت دوم اصل هشتادوپنجم ). هرگاه، در مورد ) « نودوششم با شوراى نگهبان است
امر خاصى قانونى در مجلس وضع شود كه مورد تأيي د شوراى نگهبان، از جهت
تطبيق آن با موازين شرع يا قانون اساسى، نباشد و بين مجلس و شوراى اخير اختلاف
نظر بروز كند، قانون متنازع فيه به مجمع تشخيص مصلحت نظ ام، موضوع اصل
يكصدودوازدهم قانون اساسى، برده م ى شود تا در اين خصوص رفع اختلاف كند .
تصميم مرجع اخير در حكم قانون است.
2. در قانون اساسى بر اصل آزادى در انتخاب شغل مشروع تأكيد شده و حتى
دولت موظف گرديده است كه با رعايت نياز جامعه به مشاغل گوناگون براى همه
افراد امكان اشتغال به كار و شرايط مساوى براى احراز شغل را ايجاد نمايد (اصل
22 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
بيست وهشتم و بند 4 اصل چهل وسوم). اين قانون بر احترام به مالكيت مشروع در
بخشهاى خدماتى، تعاونى و تجارت نيز تأكيد كرده است (اصل چهل وچهارم ) و
هركس مالك حاصل كسب و كار مشر وع خويش است و هيچ كس » : مقرر مى كند
نمى تواند به عنوان مالكيت نسبت به كسب و كار خود امكان كسب و كار را از
اصل چه ل وششم). مجموع اين مقررات به حقوق تجارى و ) « ديگرى سلب كند
فعاليت تجارى جاى خاصى داده است؛ زيرا بيانگر آن است كه آزادى تجارت از
اصول قانون اساسى است . اين اصل با يد در وضع تمام قوانين و مصوبات كشورى
مورد احترام قرار گيرد و قضات نيز حق دارند در صورت برخورد با ترتيبى كه
خلاف آن باشد عك س العمل نشان دهند . در واقع، به موجب اصل يكصدوهفتادم :
قضات دادگاهها مكلفند از اجراى تصويبنام ه ها و آيين نامه هاى دولتى كه مخالف »
با قو انين و مقررات اسلامى يا ... است خوددارى كنند و هركس م ى تواند ابطال
بديهى است يكى از .« اين گونه مقررات را از ديوان عدالت ادارى تقاضا كند
مصاديق بارز ابطال تصميمات دولتى و اجرايى فرض نقض اصل آزادى تجارت
است كه  به جز در مواردى كه قانون خاصى اعمال آن را محدود يا مشروط مى كند،
بدون آنكه حق لغو كامل آن را داشته باشد  خدشه بردار نيست.
ب) قوانين عادى
اين قوانين متعددند و م ى توان آنها را از نظر مرجع تدوين به دو دسته تقسيم كرد :
دسته اول قوانينى است كه به وسيله قوه مقننه (مجلس) وضع مى شود، اعم از اينكه
در زمان موجوديت مجلس شوراى ملى و سنا  در رژيم گذشته  باشد يا مجلس
شوراى اسلامى؛ دسته دوم مصوبات شوراى نگهبان و مجمع تشخيص مصلحت است
كه تصميمات آنها در برخى موارد در حكم قانون است.
اول: قوانين ناشى از قوه مقننه . قانون تجارت يا به طور عام تر قوانين تجارى از
مهم ترين ق وانينى هستند كه به وسيله قوه مقننه وضع مى شوند و بالطبع در قلمرو
حقوق تجارت جاى دارند؛ اما قانون مدنى نيز به منزله قانون عام در روابط تجارى
نقش خاصى دارد و بايد مورد امعان نظر قرار گيرد.
مقدمه 23
1. قوانين تجار . ى منظور از قوانين تجارى تمام قوانينى است كه به نحوى به
يكى از فعاليتهاى تجارى مربوط م ى شود . مهم ترين قانون تجارى، قانون تجارت
مصوب سيزدهم ارديبهشت 1311 است . اين قانون بازتاب قسمتى از قانون تجارت
1807 فرانسه است، با تمام نقايص و كاستيهاى آن . در واقع، دو كتاب قانون تجارت
1807 فرانسه در قانون تجارت ما جاى نگرفته است : كتاب دوم تحت عنوان تجارت
دريايى و كتاب چهارم در مورد صلاحيت دادگاههاى تجارى؛ بدين ترتيب، قانون
تجارت 1311 ايران فقط از كتابهاى اول و سوم قانون مذكور اقتباس شده است.
قانون تجارت 1311 متضمن شانزده باب است كه قسمتى از آنها به فعاليت
تجارى و فعالان تجارى اختصاص دارد (تجار و معاملات تجارتى، دفاتر تجارتى،
شركتهاى تجارى، اسناد برا تى، دلالى، حق العمل كارى، حمل ونقل، نمايندگان
تجارتى و ضمانت تجارتى )، قسمتى به ورشكستگى (ابواب يازدهم تا سيزدهم )،
قسمتى به شخصيت حقوقى (باب پانزدهم ) و سرانجام قسمت آخر به مقررات متف رقه
(باب شانزدهم ). اين قانون چه از نظر طرز تحرير، چه از نظر تقسي م بندى مطالب و
عناوين و چه از نظر محتوا 1 در سطح پايينى قرار دارد؛ مع ذلك، بايد توجه داشت كه
در شرايط دشوارى وضع شده و به تصويب خود مجلس نرسيده است، بلكه از
مصوبات كميسيون عدليه مجلس است و قرار بوده بعداً اصلا ح شود . با همه اين
احوال، تدوي ن كنندگان اين قانون در تدوين قواعد راجع به شركتها و تقسي م بندى و
تعريف آنها تحت عناوين خاص و نيز تعريف و توصيف اسناد براتى و تنظيم قواعد
ورشكستگى و تصفيه ابتكاراتى به خرج داده اند كه قابل تحسين است.
قانون تجارت 1311 پس از تصويب، قاعدتاً بايد ب ه تدريج و به فراخور روند
تغييرات در روابط اقتصادى و تجارى مورد اصلاح قرار م ى گرفت و بر حوزه عمل
آن افزوده م ى شد؛ اما روش قانون گذاري بر اين قرار گرفت كه قوانين ضرورى در
1. همان طور كه گفتيم، در قانون تجارت 1311 از مقررات تجارت دريا يى صحبتى به ميان نيامده
است. علاوه بر اين به مباحثى مانند سرقفلى، بورس، بانك، بيمه و مالكيت صنعتى نيز اشاره اى
نشده است.
24 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
قالب متون خاص و خارج از قانون تجارت به تصويب برسد؛ بدين ترتيب، از آن زمان
به بعد، حتى پس از انقلاب اسلامى، در زمينه هاى مختلف راجع به فعاليتهاى تجارى
(از قبيل بانك دارى، بيمه، تجارت دريايى، حمل ونقل هوايى و دريايى، دلالى و صنعت )
قوانينى خاص، به فراخور وضعيت اقتصادى هر دوره، تصويب شده و م ى شود . در اين
زمينه مى توان به قوانين و مقررات راجع به بانكدارى بدون ربا اشاره كرد. 1
در نهايت، لازم است اصلاحات مهمى را كه خارج از قانون تجارت در مقررات
قانون مذكور انجام يافته است ذكر كنيم، ب ه ويژه دو قانون مهم كه يكى راجع به تصفيه
امور ورشكسته است و ديگرى راجع به تشكيل شركتهاى سهامى عام و خاص . قانون و
آيين نامه مربوط به تصفيه در سال 1318 به تصويب رسيده است و فقط در محلهايى
اعمال مى شود كه وزارت دادگسترى در آنجا اداره تصفيه ايجاد كند . لايح ه قانونى
1347 راجع به شركتهاى سهامى عام و خاص نيز كه مواد 20 تا 94 قانون تجارت در
مورد شركت سهامى را تغيير داده است، از قوانين آزمايشى بود و قاعدتاً بايد پس از
مدتى اصلاح مى شد، در مجلس به تصويب مى رسيد و به صورت قانون عادى
درمى آمد؛ اما هنوز با آنكه حدود سى سال از تصويب آن در كميسيون مشترك خاص
مجلسين سابق شوراى ملى و سنا مى گذرد صورت قانون به خود نگرفته است.
2. قانون مدن ى. نه در قانون مدنى ايران به اين نكته اشاره شده است و نه در
قانون تجارت كه قانون مدنى در روابط تجارى نقش دارد يا خير و حدود نقش آن
چيست؛ مع ذلك، قانون مدنى به منزله قانون مادر يا قانون عام، در صورت سكوت يا
اجمال قانون تجارت و قوان ين ديگر، در روابط تجارى حكمفرماست . اين نكته را
بايد به عنوان يكى از اصول كلى پذيرفته شده در حقوق ايران پذيرفت. 2
1. قوانين وضع شده در مورد فعاليتهاى تجارى بسيار متعدد است . عمده ترين آنها در كتابى تحت
عنوان مجموعه قوانين و مقررات بازرگانى و تجار ى كه هر دو كلمه به يك معناست  به
وسيله غلامرضا حجتى اشرفى جمع آورى و منتشر شده است كه دانشجويان در زمان مقتضى
مى توانند به آن مراجعه كنند.
قوانين مدنى بر معاملا ت » 2. به عكس، قانون مدنى فرانسه متضمن قاعده اى است كه به موجب آن
.( ماده 1107 ) « تجارتى حاكم است
مقدمه 25
سؤالى كه در اينجا مطرح مى شود اين است كه هرگاه در خصوص امرى بين
قانون مدنى و قانون تجارت تعارض وجود داشته باشد، كدام يك از آنها بايد بر روابط
تجارى اعمال شود؛ براى مث ال، در مورد مسئوليت متصدى حمل ونقل بين ماده 513
قانون مدنى و مواد 378 و 386 قانون تجارت تعارض وجود دارد؛ بدين صورت كه در
قانون مدنى قرارداد با متصدى حمل ونقل اجاره تلقى مى شود و فقط در صورت اثبات
تفريط يا تعدى، متصدى حمل ونقل مسئول ت لف يا ضايع شدن اشيا ئى است كه براى
حمل به او داده شده است؛ در حالى كه در قانون تجارت، قرارداد حمل ونقل تابع قانون
اگر مال التجاره تلف يا گم شود متصدى » وكالت است (ماده 378 )، ضمن اينكه
حمل ونقل مسئول قيمت آن خواهد بود، مگر اينكه ثابت نمايد تلف يا گم شدن مربوط
به جنس خود مال التجاره يا مستند به تقصير ارسا ل كننده يا مرسل اليه و يا ناشى از
تعليماتى بوده كه يكى از آنها داده اند و يا مربوط به حوادثى بوده كه هيچ متصدى
ماده 386 )؛ يعنى اثبات تعدى و تفريط ) « مواظبى نيز نمى توانست از آن جلوگيرى نمايد
متصدى حمل ونقل بر ع هده صاحب مال التجاره نيست؛ امرى كه خلاف ماده 513
قانون مدنى است. 1 تعارض ميان قانون مدنى و قانون تجارت چگونه بايد حل شود؟
به نظر ما بديهى است كه به طوركلى در امور تجارى  از جمله حمل ونقل
در صورت تضاد ميان قواعد قانون تجارت و قانون مدنى به قواعد قانون تجارت
به عنوان قانون خاص ارجحيت داده شود، چه قاعده مندرج در قانون تجارت بعد از
قاعده مندرج در ق انون مدنى تصويب شده باشد، چه به عكس؛ آيا ممكن است در
شرايط استثنايى (رعايت نظم عمومى ) قانونى عام، مقررات قانون تجارت سابق را
نسخ كند؛ براى مثال پس از انقلاب، فق هاى شوراى نگهبان به استناد اصل چهارم
قانون اساسى مطالبه خسارت تأخير تأديه را بدون ذكر مصاديق و موارد آن
غيرشرعى تلقى و ممنوع كردند . 2 بايد چنين تلقى كرد كه اين نظر شوراى نگهبان
،« برخورد مقررات قانون مدنى و تجارت در مورد حمل ونقل » ،( 1. ر.ك.: شهيدى، مهدى ( 1364
نشريه دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، ص 64 به بعد.
2. براى ملاحظه نظريات متعدد شوراى نگهبان در اين زمينه رجو ع كنيد به : مهرپور، حسين
1371 )، مجموعه نظريات شوراى نگهبان، ج 3، ص 189 به بعد. )
26 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
كه در حكم قانون عام است، در دعاوى تجارى نيز قابل اعمال است و قوان ين تجارى
مخالف اين نظر بايد نسخ شده تلقى شوند  به جز در مورد بانكها كه وام گيرندگان آنها
بايد اصل بدهى و فروع مقرر و خسارت تأخير تأديه را بپردازند و محاكم مكلفند بر
اساس درخواست بانكها حكم صادر كنند (مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام،
1.(« قانون نحوه وصول مطالبات بانكها » 1368 ، تحت عنوان /10/ مورخ 5
3. كنوانسيونهاى بي نالملل . ى هرگاه كنوانسيونهاى بين المللى كه به تصويب قوه
مقننه م ى رسند، متضمن مقررات خاصى در مورد روابط تجارى باشند بايد منبع
حقوق تجارت كشور تلقى شوند؛ مانند كنوانسيون پاريس براى حمايت مالكيت
صنعتى (مصوب 21 مارس 1883 ) كه ايران به موجب قانون اجازه الحاق دولت ايران
به اتحاديه عمومى بي نالمللى (مصوب 14 اسفند 1337 ) به آن ملحق شده است. 2
در اينجا اين سؤال مطرح مى شود كه در صورت تعارض ميان مواد
كنوانسيونهاى مذكور و قانون داخلى كشور، اين تعارض چگونه بايد حل شو د؟ در
مقررات عهودى كه بر طبق قانون اساسى » اين مورد ما ده 9 قانون مدنى مقرر م ى دارد
اما تفوق اين ؛« بين دولت ايران و ساير دول منعقد شده باشد در حكم قانون است
عهود نسبت به قانون داخلى را معين نمى كند . البته، تفوق مقررات قراردادهاى
بين المللى ايران نسبت به قوانين داخلى، اصلى بد يهى است و به قيد در قانون هم نياز
ندارد  اگرچه قانون گذار در مورد بعضى از مسائل خاص بنا بر احتياط اين قاعده را
متذكر شده است. 3
1. مجموعه مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظا م، ج 1، انتشار ات دبيرخانه مجمع تشخيص
. مصلحت نظام، 1370 ، ص 102
2. براى ملاحظه متن قانون رجوع كنيد به : حجتى اشرفى، غلامرضا ( 1367 )، مجموعه قوانين و
. مقررات بازرگانى، ص 328
3. مانند ماده 1230 قانون مدنى ناظر بر مواد 1228 و 1229 كه راجعند به نصب قيم به وسيله مأموران
اگر در عهود و » : كنسولى ايران براى خارجيانى كه نياز به نصب قيم دارند . به موجب ماده 1230
قراردادهاى منعقده بين دولت ايران و دولتى كه مأمور قنسولى مأموريت خود را در مملكت آن
دولت اجرا مى كند ترتيبى برخلاف مقررات دو ماده فوق اتخاذ شده باشد مأمور ان مذكور مفاد
.« آن دو ماده را تا حدى كه با مقررات عهدنامه يا قرارداد مخالف نباشد اجرا خواهند كرد
مقدمه 27
دوم: مصوبات مراجع خاص . در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران علاوه
بر مجلس شوراى اسلامى دو مرجع ديگر به عنوان مرجع ايجاد قانون پيش بينى شده
است: شوراى نگهبان و مجمع تشخيص مصلحت نظام . تصميماتى كه اين دو مرجع
تاكنون در مورد مسائل مرتبط با حقوق تجارت اتخاذ كرد ه اند در حكم قانون و
لازم الاجراست.
1. مصوبات شوراى نگهبا . ن يكى از وظايف شوراى نگهبان تفسير اصول
قانون اساسى است و آنچه به عنوان تفسير اصلى از اصول قانون اساسى از سوى اين
شورا اعلام م ى شود در حكم قانون اساسى است و همان اعتبار را دارد . 1 وظيفه ديگر
شوراى نگهبان نظارت بر مصوبات مجلس است . تصميمات شورا در اين خصوص
قانون مستقلى محسوب نم ى شود؛ با وجود اين، در روند حقوق موضوعه و، البته،
حقوق تجارت تأثير غيرقابل انكارى دارد . در بسيارى از موارد قانونى كه مربوط به
فعاليتهاى تجارى بوده از طرف اين شورا غيرقابل قبول تلقى شده يا تصحيح آن از
مجلس درخواست گرديده يا اصولاً به تصويب نرسيده و مسكوت مانده است . 2 در
مواردى نيز كه بين مجلس شوراى اسلامى و شو راى نگهبان، در خصوص امور
خاصى، اختلاف ايجاد شده حل اختلاف به مجمع تشخيص مصلحت نظام واگذار
گرديده است.
1. نظريات شوراى نگهبان در اين خصوص به نظريات تفسيرى معروف است . شوراى مزبور
درباره حقوق تجارت نظريات چندى داده كه قابل امعان نظر است ، براى مثال در م ورد اصل
هشتادويكم قانون اساسى مربوط به ثبت شعب شركتهاى خارجى در ايران (ر.ك.: مهرپور
1371 )، ج 3، ص 41 و 46 )، بند پنجم اصل چهل وسوم قانون اساسى درباره منع مطالبه )
1363 در مورد ممنوعيت /5/ خسارت تأخير تأديه (ر.ك.: همان، ص 193 ) و نيز نظريه مورخ 17
.( اخذ بهره به هر صورت (ر.ك.: همان، ص 273
1364 ) پس از شور در جلسات مختلف /1/ 2. براى مثال لايحه تأمين و توزيع كالا (مصوب 22
شوراى نگهبان به اين دليل كه آزادى شغلى افراد را محدود مى كند، مغاير با اصول چه ل وسوم
و چهل وچهارم قانون اساسى و مغاير با شرع تشخيص داده شد . اين لايحه بعدها از سوى دولت
.( مسترد گرديد (ر.ك.: همان، ص 263
28 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
2. مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظا . م يكى از وظايف اين مجمع كه در
اصل يكصدودوازدهم قانون اساسى به تشكيل آن اشاره شده است، حل مشكل قانون
مصوبه مجلس شوراى اسلامى را شوراى نگهبان خلاف » در مواردى است كه
موازين شرع و يا قانون اساسى بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام نظر
تصميمات مجمع مذكور در اين زمينه در حكم قانون .« شوراى نگهبان را تأمين نكند
است و از نظر درجه اعتبار در رديف قانون عادى است. 1
تاكنون مجمع تشخيص مص لحت نظام در مورد موضوعات حقوق تجارت دو
تصميم مهم اتخاذ كرده است : اولى در خصوص قانون نحوه وصول مطالبات
1368 اتخاذ شده است 2 و ديگرى در خصوص حق /10/ بانكهاست كه در تاريخ 5
1369 گرفته شده است. 3 /11/ كسب و پيشه يا تجارت است كه در تاريخ 8
در تصميم اول اختلاف شوراى ن گهبان و مجلس بر سر مطالبه خسارت تأخير
تأديه از جانب بانكها حل شده است كه شوراى نگهبان با آن مخالف بوده و آن را
غيرشرعى تلقى كرده و مجمع مذكور اجراى قانون را مجاز اعلام كرده است.
تصميم دوم مجمع به كمى توضيح نياز دارد . در گذشته نظر شوراى نگهبان
حق كسب و پيشه و تجارت در ملك غيرمذكور در ماده 19 قانون » اين بود كه
4 مجمع تشخيص مصلحت، به سبب .« روابط موجر و مستأجر عنوان شرعى ندارد
1369/11/ مصالحى كه حفظ ماده 19 قانون مزبور دربر داشت، در تاريخ 25
ماده واحده اى را تصويب نمود كه بر اجراى ماده مذكور تأكيد مى كرد. آنچه در اين
مورد مى توان گفت اين است كه اگرچه شوراى نگهبان حق كسب و پيشه را
1. يعنى اگر پس از گذشتن مدتى، ضرورت اجتماعى يا سياسى يا اقتصا دى ايجاب كند قانونى
وضع شود و قانون جديد در تصميم مجمع تشخيص مصلحت نظام ت غييراتى بدهد، قانون جديد
را بايد نسخ كننده تصميم مجمع مذكور تلقى كرد (هاشمى، محمد ( 1372 )، حقوق اساسى
.( جمهورى اسلامى ايران، ج 2، ص 745
. 2. مجموعه مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام، ج 1، ص 102
. 3. همان، ص 171
. 4. مجموعه قوانين سال 1363 ، ص 145
مقدمه 29
چنين استنباط « عنوان شرعى ندارد » به صراحت حرام اعلام نكرده است، از عبارت
شده كه حق كسب و پيشه قابل مطالبه نيست؛ بنابراين، مجمع تشخيص مصلحت نظام
ناچار به دخالت شده، به صراحت مطالبه حق مزبور را مجاز تلقى مى كند. 1
ج) تصميمات هيئت وزيران
تصميمات هيئت وزيران را، تا آنجا كه به تجارت مربوط مى شوند، م ى توان از منابع
حقوق تجارت تلقى كرد . اين تصميمات متعدد، متنوع و در زمانهاى مختلف متغير است
و به ويژه زمانى كه مربوط به تعيين و تعديل قيمتها و نيز انتقال ارز است از تصميمات مهم
راجع به تجارت محسوب شده، در روند حقوق تجارت نيز تأثير م ىگذارند.
تصميمات هيئت وزيران در دو قالب عمده، يعنى آيي ن نامه و تصويبنامه، اتخاذ
مى شوند. آيين نامه مقرراتى است كه براى اجرا يا تسهيل اجراى قانونى خاص (و
احتمالاً تكميل آن ) وضع مى شود. تصويبنامه طرحى است كه دولت م ى تواند در
حدود وظايف خود، به طور مستقل، يعنى بدون آنكه براى اجراى آن به مجلس
مراجعه كند، تصويب و اجرا كند.
ما در اينجا قصد نداريم در مورد انواع آيين نامه ها و تصويبنامه هايى كه دولت
مى تواند در مورد اجراى وظايف خود ب ه موجب قانون اساسى تصويب كند بحث
كنيم 2، بلكه فقط به برخى نكات مهم اشاره مى كنيم؛ از جمله اينكه تصميمات هيئت
وزيران نبايد با متن و روح قوانين مخالف باشد (اصل يكصدوسى و هشتم قانون
اساسى)؛ و اين تصميمات بايد بر اساس موازين اسلامى باشد (اصل چهارم قانون
اساسى). قانون اساسى براى نظارت بر رعايت اين اصول از جانب دولت پي ش بينى
1. از جمله مصوب ات مجمع تشخيص مصلحت نظام در حقوق تجارت تبصر ه ماده 2 قانون اصلاح
1375 ) است كه مورد تعارض م يان شوراى نگهبان /2/ موادى از قانون صدور چك (مصوب 12
و مجلس شوراى اسلامى قرار گرفته بود . اين تبصره راجع به مطالبه كليه خسارات و هزينه هاى
1376/3/376/21/ واردشده به دارنده چك از صادر كننده چك بلامحل است (مصوبه 52
.(1376/4/16 ، مجمع در روزنامه رسمى، شماره 15246
2. ر.ك.: هاشمى ( 1372 )، ص 428 به بعد.
30 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
كرده است كه تصويبنام ه ها و آيي ن نامه هاى دو لت بايد، ضمن ابلاغ براى اجرا ، به
اطلاع رئيس مجل س شوراى اسلامى برسد تا در صورتى كه آنها را برخلاف قوانين
بيابد با ذكر دليل براى تجديد نظر به هيئت وزير ان بفرستد (اصل يكصدوسى و هشتم ).
علاوه بر اين، اصل يكصدوهفتادم قانون مذكور يك نظارت قضايى بر مصوبات
قضات دادگاهها » ( هيئت وزيران برقرار كرده است . به موجب اصل اخير : الف
مكلفند از اجراى تصويبنامه ها و آيين نامه هاى دولتى كه مخالف با قوانين و مقررات
هركس » ( ب ؛« اسلامى يا خا رج از حدود اختيارات قوه مجريه است خوددارى كنند
.« مى تواند ابطال اين گونه مقررات را از ديوان عدالت ادارى تقاضا كند
در مواردى ممكن است تصويبنامه يا آيين نامه اى مخالف قانون باشد، ولى
كسى متوجه اين مخالفت نشود و متعرض آن نگردد . با توجه به تعداد بيش تر اين
تصميمات نسبت به قوانين عادى، م ى توان به اهميت آنها در روند حقوق به طور اعم
و حقوق تجارت به طور اخص پى برد؛ چرا كه اغلب تصميمات هيئت وزيران در
زمينه هاى اقتصادى است كه بخش عمده آن را تجارت به مفهوم حقوقى كلمه
تشكيل مى دهد.
گفتار دوم: رويه قضايى
رويه قضايى از منابع حقوق تجارت است 1 و از اين حيث ميان اين شعبه از حقوق و
حقوق مدنى تفاوتى وجود ندارد . اما آيا رويه قضايى ايران در حقوق تجارت تأثير
خاصى دارد يا خير؟ پاسخ كلى به اين سؤال منفى است؛ چه كسانى كه به دعاوى
تجارى رسيدگى م ى كنند قضات رسمى دادگسترى هست ند؛ كسانى كه به دعاوى
مدنى نيز رسيدگى م ى كنند، با همان طرز تلقى از حقوق و با روشى تقريباً يكسان . در
نتيجه آرائى كه ديوان عالي كشور در مورد مسائل حقوق تجارت، به طور صحيح و
منطبق با اصول حاكم بر اين شعبه از حقوق، صادر كرده است بسيار نادرند . 2 براى
1. در ارتباط با مفهوم رويه قضايى و ارزش آن به عنوان منبع حقوق به طوركلى رجوع كنيد به :
كاتوزيان، ناصر ( 1377 )، مقدمه علم حقوق، ش 161 به بعد.
2. البته بايد اذعان كرد كه آراء ديوان عالى كشور در باب مسائل حقوق تجارت نيز نادر است.
مقدمه 31
اثبات اين ادعا به دو رأى ديوان مزبور اشاره مى كنيم.
11349 كه در آن ديوان عالي كشور رسيدگى به /2/ 1. رأى شماره 205  26
صدور حكم راجع به جرم ورشكستگى به تقلب را در دادگاه كيفرى بدون صدور
حكم ورشكستگى تاجر در دادگاه صلاحيتدار حقوقى بلامانع اعلام كرده است؛ در
حالى كه به موج ب ماده 413 قانون تجارت احراز ورشكستگى تاجر فقط به دادگاه
مدنى محل اقامت تاجر واگذار شده است و تنها دليلى كه ورشكستگى تاجر را
اثبات مى كند و ورشكستگى به تقصير يا تقلب او را محرز مى سازد حكم
ورشكستگى به وسيله اين دادگاه است.
1369 كه در مقام وحدت رويه صادر شده است 2 و /7/ 2. رأى شماره 536  10
به موجب آن براى تعقيب ظهرنويس چك اعتراض ضرورت ند ارد و صرف گواهى
عدم پرداخت صادر شده به وسيله بانك كافى است؛ در حالى كه ماده 314 قانون
تجارت به صراحت اعتراض چك و مسئوليت ظهرنويس آن را تابع همان مقرراتى
كرده كه در مورد برات وضع شده اس ت. در واقع، در رأى اخير اين واقعيت حقوقى
ناديده گرفته شده كه اعتراض و گواهى عدم پرداخت، كه آنها را از حقوق فرانسه
اقتباس كرده ايم، هر يك اثرى خاص دارد؛ به عبارت روشن تر، تأسيس حقوقى
گواهى عدم پرداخت براى شكايت كيفرى پي ش بينى شده است و تأسيس اعتراض
(واخواست) به منظور تعقيب مدنى صادر كننده، ظهرنويسان و ضامنان چك، همانند
وضعيت موجود در حقوق فرانسه.
به همين دليل، بعضى حقوقدانان متقدم حقوق تجارت ايران رويه قضايى را
در تدوين و ايجاد حقوق تجارت مؤثر نم ى دانند 3 و بعضى نيز اصولاً آن را جزء منابع
1. براى ملاحظه رأى مزبور رجوع كنيد به : ضميمه روزنامه رسم ى، س 1349 ، ش 123 ، ص 37 و
39 به بعد.
مسئوليت ظهرنويسان و » ،( 2. در انتقاد از رأى مذكور رجوع كنيد به : كاتوزيان، ناصر ( 1369
. مجله كانون وكلاى دادگسترى، دوره جديد، ش 4، ص 227 ،« ضامن چك
. 3. صقرى [ بى تا]، ص 43
32 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
حقوق به حساب ني اورده اند 1؛ البته اين اعتقاد اغراق آميز است، چرا كه ديوان عالي
كشور در رأى راجع به اعتراض در چك به طريقى وضع قاعده كرده است؛ يعنى
مقرر نموده كه در تعقيب ظهرنويس چك اعتراض ضرورت ندارد و دادگاهها بايد
رأى اين ديوان را به منزله قانون تلقى و اجرا كنند . بدين ترتيب، چگونه مى توان رويه
قضايى را منبع حقوق تجارت تلقى نكرد؟ قضات دادگاهها، ب ه ويژه ديوان عالي
كشور، مأمور اجراى قواعد قانونى راجع به تجارت هستند و با توجه به دعاو ى اى كه
نزد آنها مطرح م ى شود اين قوانين را تفسير م ى كنند، آنها را با شرايط اقتصادى حاكم
در زما نهاى خاص تطبيق م ى دهند و اگر لازم باشد قانون را تكميل م ى كنند (ماده 3
ق.آ.د.م).
اشكال اساسى در اين است كه قانون تجارت ايران از حقوق بيگانه اقتباس
شده و در اين اقتباس نكات بسيارى در ابهام باقى مانده است كه قاضى بايد با مطالعه
پيشينه تاريخى و اجتماعى قواعد گ رفته شده از حقوق بيگانه آنها را بسنجد . به علاوه،
حقوق تجارت حقوقى پوياست و در آن عرف و عادات ب ه سرعت تغيير مى يابد .
قاضى بايد بر عرف و عادات اشراف داشته باشد تا تصميماتى كه اتخاذ مى كند با
واقعيات حيات اقتصادى جامعه منطبق باشد . در فرانسه قضات دادگاههاى تجا رت
خود در چرخه تجارت قرار دارند؛ چه از ميان تجار انتخاب مى شوند و بالطبع عرف
و عادات را مى شناسند.
در ايران كه قضات رسمى به اختلافات تجارتى رسيد گى مى كنند، در
حل وفصل اختلافات تجارى، بايد به كارشناسان منتخب از ميان فعالان تجارى
مراجعه كنند . در اين صورت مى توان اميدوار بود كه آراء قضايى به طور صحيح و
منطبق با روح و مفاد قوانين و مقررات حاكم بر امور تجارى صادر شوند.
1. دكتر ستوده تهرانى ضمن بحث درباره منابع حقوق تجارت از رويه ق ضايى سخنى به ميان
نياورده است ( 1374 ، ج 1، ص 23 به بعد). دكتر اعظمى زنگنه نيز در اين مورد صحبتى نكرده
.( است ( 1351 ، حقوق بازرگانى، ص 6
مقدمه 33
مبحث دوم: منابع خصوصى حقوق تجارت
مجموعه قواعدى است كه ضمانت اجرايى دارد و » اگر قبول داشته باشيم حقوق
منابع خصوصى » صحب ت كردن از « مقامات رسمى اجراى آنها را تضمين م ى كنند
بى وجه به نظر مى رسد. چگونه م ى توان پذيرفت كه اشخاص خصوصى « حقوق
مى توانند واضع قواعدى باشند كه مانند قواعد رسمى لازم الاجراست؟ با وجود اين،
حقوق تجارت در حد بالايى از منابع غيررسمى تغذيه م ى كند. اين منابع در دو قالب
عمده جلوه گر م ى ش وند كه ماهيت و ارزش حقوقى آنها را در دو گفتار بررسى
مى كنيم: عمل فعالان تجارى و عقايد علماى حقوق تجارت.
گفتار اول: عمل فعالان تجارى
معمولاً، به قاعد ه اى كه فعالان تجارى به آن عمل مى كنند بدون آنكه قانون به آن اشاره
اطلاق مى شود؛ اما ا ين لفظ تنها لفظى نيست كه قاعده عملى « عرف » داشته باشد لفظ
تجار به آن متّصف است و در كنار آن گاه اصطلاح عرف و عادت، گاه اصطلاح
عادت و گاه لفظ رسم به كار گرفته مى شود. در قسمت اول اين گفتار به توضيح اين
مفاهيم مى پردازيم، در قسمت بعدى ارزش عرف و عادات را مشخص مى كنيم و در
نهايت به اين سؤال پاسخ خواهيم داد كه آيا جهل به عرف قابل پذيرش است يا خير؟
الف) مفاهيم عرف، عادت و رسم
آيا مفهوم عرف با عادت و رسم متفاوت است؟ بررسى نظر حقوقدانان متقدم نشان
مى دهد كه اينان از اين مفاهيم تلقى واحدى ندارند . ابتدا اين نظريات را عيناً نقل
مى كنيم، سپس با توجه به موضع قانون گذار ايران به نقد آنها مى پردازيم.
1. نظريات حقوقدانان . به نظر دكتر شايگان، عرف و عادت، يعنى مجموع
قواعد حقوقى كه به صرف طبع بر اثر حوايج اجتماعى به طور مستقيم از طرف مردم
منبع « رسوم مكرر و معمول و غ يرمبهم » معمول م ى شود، منبع اصلى حقوق است و
عرف و عادت . 1 پس، از ديد وى عرف و عادت يكى است و منشأ آن رسم است
. 1. شايگان ( 1375 )، ص 52
34 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
كه وقتى به طور مكرر به آن عمل شود، به عرف و عادت تبديل م ى شود كه البته
منبع حقوق مى گردد.
صحبت « عادات و رسوم » دكتر اعظمى زنگنه، نه از عرف و عادت بلكه از
رسوم تجارتى طرز عملى است كه در معاملات تجارتى معمول و » مى كند. به نظر ايشان
مقرراتى است كه » در حالى كه منظور از عادات ؛« اعتبار قانونى ندارد » ولى ؛« مجر است
رسم تجارتى، اگرچه بتواند » .« به قدرى استحكام يافته كه حكم قانون را پيدا كرده است
مورد استناد واقع شود، ولى وقتى كاملاً برقرار ا ست كه از عنوان رسم به عنوان عادت
1.« ترقى نمايد؛ يعنى به وسيله محاكم و رويه قضايى استحكام پذيرد
سخن مى گويد . وى « عرف و عادات و رسوم تجارتى » دكتر ستوده تهرانى از
اصول و قواعد حقوق تجارت در نتيجه عادات و رسوم معمولى بين » معتقد است كه
تجار ايجاد مى شود. اين قو اعد در بدو امر به صورت رسم تجارتى معمول بوده و بعد
از آن عموميت پيدا كرده، به صورت عرف و عادت درآمده و ك م كم به صورت
رسوم » به نظر او فرق بين رسوم و عرف و عادات اين است كه .« قانون درمى آيند
تجارتى دايره عملش محدودتر و مخصوص به ناحيه معينى است و وقتى رسم
تجارتى توسعه زيادترى پيدا نمود و مورد قبول عامه واقع گرديد به صورت عرف و
2.« عادت درمى آيد
دكتر صقرى، از عرف سخنى به ميان نم ى آورد، بلكه مانند دكتر اعظمى
تعبير مى كند. به نظر وى « عادات و رسوم » زنگنه از عمل و رويه معمول در تجارت به
رسوم عبارت از اصولى است كه د ر عمل به وجود آمده است و طرفين معامله به »
طور ضمنى خود را مشمول آن اصول م ى دانند . فرض اين است كه متعاملين در
قراردادهايى كه منعقد مى سازند رسوم را بدون آنكه در قرارداد ذكرى از آنها بشود،
3 قاعدتاً مفهوم اين عبارت اين است كه رسم، قاعده اى است كه همواره « پذيرفته اند
. 1. اعظمى زنگنه ( 1351 )، ص 7 و 8
. 2. ستوده تهرانى ( 1374 )، ج 1، ص 26
. 3. صقرى [ بى تا]، ص 39
مقدمه 35
جنبه قراردادى دارد؛ يعنى الزا م آور نيست، مگر آنكه ضمن اينكه در عمل به وجود
آمده، طرفين در معامله خود آن را پذيرفته باشند، هر چند كه پذيرفته شدن قراردادى
رسم از سوى طرفين هميشه مفروض است . وى در جملات بعدى ما را از اين
استنباط اشتباه بيرون م ى آورد و ي ادآورى م ى كند كه رسم قراردادى يا عملى از رسم
رسم حقوقى كه در حقيقت همان عادت است ...، برعكس رسم » : حقوقى جداست
عادت هنگامى ايجاد » و « عملى، با قانون فرقى ندارد و داراى همان قدرت م ى باشد
مى شود كه اصول و مقررات معمول به تجار ب ه قدرى استحكام پيدا كند كه لزوم
1؛ بنابراين، از نظر وى، رسم اعم « ارزش قانونى يافتن آن مورد ترديد هيچ كس نباشد
از رسمِ قراردادى و عادت است . رسمِ قراردادى الزام آور نيست، مگر اينكه طرفين
قرارداد به طور ضمنى يا صريح آن را قبول كرده باشند؛ در حالى كه عادت
لازم الاجراست، حتى اگر طرفين ب ه صراحت ي ا به طور ضمنى، در قرارداد به آن اشاره
نكرده باشند . در اينجا اين سؤال مطرح است كه اگر طرفين به عادت اشاره نكرده اند،
عادت در حقيقت اماره » : مبناى الزام آور بودن آن چيست ؟ دكتر صقرى معتقد است
و «... توافق تمام اشخاصى است كه داراى شغل واحدى هستند در موضوعى معين
ممكن است از اشخاص متحدالشغل گذشته و به اشخاص غيرتاجر هم در روابط با »
2.« تجار حكومت كند
تعريف دكتر كيائى از عرف و عادت و رسم بيانگر آن است كه ب ه ظاهر اين
تأسيسات با يكديگر متفاوتند ولى در عين حال در مفهوم با يكديگر تفاوتى ندارند .
عادت عبارت از رويه اى است كه در طول زمان ب ه تدريج در امرى » : به نظر ايشان
رسم بر دو قسم است : 1. رسم حقوقى، » .« برقرار شده و رعايت آن الزامى است
2. رسم عملى يا قراردادى . منظور از رسم حقوقى همان عادت است ... و رسمى كه
عبارت از روش و طرز » و « به درجه عادت نرسيده باشد رسم عملى يا قراردادى است
عرف » و « عملى است كه در بعضى نقاط در مورد پار ه اى از معاملات رايج مى باشد
. 1. همان، ص 40
2. همانج.ا
36 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
عبارت از قواعد و مقررات لاز م الاتباع ناشى از عادت است كه بين عموم يا عده اى
1.« از اشخاص برقرار مى باشد
پس از مطرح كردن نظريات و تعاريف استادان متقدم حقوق تجارت لازم
است به تدقيق در آنها بپردازيم و موضع قانون گذار را در اين زمينه بيان كنيم.
2. موضع قانون گذار. با تدقيق در عقايد استادان حقوق تجارت نتيجه
مى گيريم قاعده اى كه فعالان تجارى در عمل از آن پيروى مى كنند بدون آنكه به
صورت قانون درآمده باشد ممكن است رسم باشد يا عادت و عرف . رسم بر دو قسم
است: رسم عملى (قراردادى) و رسم حقوقى . بعضى از مؤلفان از رسم حقوقى به
عادت تعبير مى كنند (دكتر صقرى، دكتر اعظمى زنگنه و دكتر كيائى ) و بعضى به
عرف و عادت (دكتر ستوده تهرانى ). تفاوت بين رسم و عرف و عادت هم در اين
است كه اولاً رسم تا در قرارداد طرفين  به طور ضمنى يا صريح  مورد توافق قرار
نگرفته باشد الزا م آور نيست؛ در حالى كه عرف و عادت الزام آور است، حتى اگر
طرفين بر آن توافق نكرده باشند؛ ثانياً رسم يا جنبه منطق ه اى دارد يا به تجارت خاصى
مربوط است و در محدوده اى خاص اعمال مى شود؛ در حالى كه عرف و عادت
ممكن است جنبه عمومى هم داشته باشند.
بررسى قوانين مدنى و تجارى نشان م ى دهد كه قانون گذار پديده اى به نام رسم
را به رسميت نمى شناسد، به عكس همواره از عرف و عادت صحبت مى كند، آن هم
نه به صورتى يكنواخت؛ گاه به عرف و عادت اشاره م ى كند (ماده 356 ق .م) و گ اه به
عرف و عادت محلى . مورد اخير نشان مى دهد قاعده اى كه الزا م آور باشد ممكن است
جنبه محلى هم داشته باشد (ماده 369 ق .ت و ماده 344 ق .م)، نه اينكه هر قاعد ه اى كه
جنبه منطقه اى خود را از دست بدهد و عمومى شود عرف و عادت به حساب آيد .
همچنين قانون گذار گاه فقط ا ز عرف صحبت مى كند، بدون قيد كلمه عادت . عرف
358 و 549 ق .م) يا ،204 ، ممكن است در حوزه عمل حقوق عام قرار گيرد (مواد 141
366 و 367 ق.ت). ، صرفاً در حوزه عمل حقوق تجارت (ماده 344 ق .م و مواد 349
. 1. كيائى، كريم ( 1350 )، حقوق بازرگانى، ص 40  42
مقدمه 37
سرانجام اينكه قانون گذار گاهى لازم الاجرا بودن عرف را با به كارگيرى لفظ
القا مى كند (ماده 372 قانون تجارت كه راجع به حق فروش مال از جانب « متعارف »
حق العمل كار از طريق مزايده است، در صورتى كه آمر مال التجاره را بيش از حد
نزد او بگذارد ). در قانون مدنى نيز قانون گذار در مواد بسيارى از اين لفظ « متعارف »
هرگاه عرف » : استفاده كرده است 1؛ براى مثال ماده 382 قانون مذكور مقرر م ى كند
عادت از بابت مخارج معامله يا محل تسليم برخلاف ترتيبى باشد كه ذكر شده و يا در
.«... عقد برخلاف آن شرط شده باشد بايد بر طبق متعارف يا مشروط در عقد رفتار شود
در اين ماده لفظ متعارف به صراحت به جاى عرف و عادت به كار رفته است.
با توجه به موارد مذكور مى توان گفت مفاهيم عرف يا عادت يا متعارف، همگى
در يك معنا به كار گرفته شد هاند و به قاعده اى اطلاق مى شوند كه مردم و تجار  بر
حسب مورد  به آن عمل مى كنند و آن را داراى ضمانت اجراى حقوقى مى دانند، بدون
اينكه موضوع قانون نوشته باشد . آنچه در حقوق تجارت مورد توجه است عرف تجارى
است؛ ولى اگر در زمينه اى عرف تجارى خاص وجود نداشته باشد، عرف عام راجع به
معاملات در مورد معاملات تجارى نيز اعمال م ى شود؛ براى مثال در ماده 369 قانون
وقتى » : تجارت در مورد استحقاق ح ق العمل كار به دريافت اجرت مقرر شده است
حق العمل كار مستحق حق العمل مى شود كه معامله اجرا شده و يا عدم اجراى آن مستند
به فعل آمر باشد. نسبت به امورى كه در نتيجه علل ديگرى انجام پذير نشده حق العمل كار
براى اقدامات خود فقط مستحق اجرتى خواهد بود كه عرف و عادت محل معين
منظور از عرف و عادت، پيش از هر چيز، عرف و عادت تجارى است؛ اما .« مى نمايد
همان طور كه پيشتر گفتيم، اگر عرف و عادت تجارى در اين خصوص وجود نداشته
باشد، ولى عرف و عادت عام وجود داشته باشد، عرف و عادت عام اعمال مى شود.
سرانجام لازم است به مس ئله احراز عرف اشاره كنيم . در اين مورد بايد گفت
كه مدعى بايد وجود عرف را اثبات كند و دادگاه آن را مسلم بداند . مسلم بودن
،612 ،555 ،553 ،542 ،536 ،508 ،490 ،386 ،382 ،225 ،132 ،125 ، 1. براي مثال مو اد 107
952 و 1107 قانون مذكور. ،951 ،641
38 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
عرف با رجوع به كارشناس مشخص مى شود؛ اما دادگاه مى تواند بر اساس قواعد عام
آيين دادرسى مدنى نظر كارشناس را مورد ترديد قرار دهد.
ب) ارزش حقوقى عرف
مسئله اى كه مطرح مى شود اين است كه آيا عرف مى تواند، در مقابل قانون نوشته،
معتبر باشد . بديهى است كه عرف، مانند قانون نوشته، داراى اعتبار است؛ ولى هرگاه
قانونى وجود داشته باشد كه مخالف با عرف حكم كرده باشد، كدام يك از اين دو
مرجح است؟ در جواب اين سؤا ل بايد گفت اگر قانون جنبه آمره داشته باشد، عرف
نمى تواند در مقابل آن مقاومت كند، همان طور كه قراردادهاى خصوصى مخالف
قانون نم ى توانند وجود داشته باشند؛ اما اگر قانون جنبه آمره نداشته باشد بايد عرف،
اگر وجود داشته باشد، مورد عمل قرار گيرد؛ براى مثال به موجب ماده 366 قانون
تجارت حق العمل كار نمى تواند بدون رضايت آمر ما ل التجاره را به صورت نسيه
بفروشد، مگر آنكه فروش به نسيه داخل در عرف تجارتى محل باشد . دستور
،« فروش به نسيه بدون رضايت آمر ممنوع است » قانون گذار در اين ماده اين است كه
اگر ع رف محل فروش به نسيه را تجويز كرده باشد بايد به » اما در عين حال م ى گويد
اگر آمر و حق العمل كار خلاف قاعده عرفى را در قرارداد .« عرف عمل كرد
پيش بينى كرده باشند، قاعده عرفى قابل اعمال نيست (قسمت اخير ماده مذكور).
ماده 366 قانون تجارت از مصاديق قانون تكميلى است، يعنى قانونى كه
خلاف آ ن را م ى توان در قرارداد پي ش بينى كرد و اگر عرفى خلاف آن وجود داشته
باشد بايد به عرف عمل شود.
مبناى اين قاعده كه عرف بايد بر قانون تكميلى ترجيح داده شود چيست؟
پاسخ اين است كه قانون گذار چنين مى خواهد. اما چرا قانون گذار چنين خواسته
است؟ علت اين است كه هرگاه عرفى در ميان باشد، بايد چنين فرض كرد كه
طرفين آن را به طور ضمنى پذيرفته اند؛ چرا كه مدتها بين آنان يا تمام افراد جامعه، از
جمله آنان، معمول بوده است و به اصطلاح به طور ضمنى بر آن توافق كرد ه اند؛
براى مثال قانون گذار قاعده اى را مقرر م ى كند، ولى گنجاندن شر ط خلاف در
مقدمه 39
قرارداد به وسيله طرفين را مى پذيرد. در فرض اخير، طرفين ب ه صراحت عمل برخلاف
قاعده قانونى را پذيرفته اند. در مورد عرفِ خلاف قانون، فرض مى شود كه طرفين به
طور ضمنى آن را بر قانون ترجيح داد ه اند. به همين دليل است كه فرانسويان عرف
1 نام نهاده اند؛ يعنى عرفى كه افراد يك « عرف قراردادى » خلاف قانون تكميلى را
شغل يا يك كشور يا جامعه بين المللى، به موجب قرارداد ضمنى، آن را پذيرفته اند و
اجراى آن را طبيعى تلقى مى كنند. 2
ج) جهل به عرف
جهل به عرف است . در « جهل به حكم رفع تكليف نمى كند » يكى از مصاديق قاعده
واقع، اگر قبول كنيم عرف در حكم قانون است و همان اثر را دارد، بايد بپذيريم
جهل به عرف نيز مانند جهل به قانون رفع تكليف نمى كند و بين اين دو مورد تفاوتى
وجود ندارد؛ اما همان طور كه در خصوص قانون گفته شده است، در مورد عرف نيز
اين نكته مصداق دارد كه در پاره اى موارد جهل به عرف بايد پذيرفته شود.
هرگاه طرفين قراردادى در يك شعبه تجارى مشغول كارند بايد فرض كرد
كه عرف راجع به كار خود را م ى شناسند، در غير اين صورت ب ه سختى مى توان
عرف تخصصى يكى از طرفين را به ديگرى تحميل نمود . به نظر م ىرسد در سالهاى
اخير در كشورهاى مختلف ا ين فكر مورد قبول قرار گرفته است كه عرفى را بايد به
تجار تحميل نمود كه يا ثابت شود آن را م ى شناخته اند، يا بتوان گفت با توجه به
حرفه و تخصصشان بايد آن را بشناسند . در بند 2 ماده 9 كنوانسيون سال 1980 وين
بر اين نكته تصريح شده است . 3 اگر توجه كنيم كه اين كنوانس يون نتيجه مطالعات
1. Usage conventionnel
2. Houin et Pédamon (1990), nº. 14.
فرض بر اين است كه طرفين عرف و عادتى را كه نسبت به آن » : 3. به موجب اين بند از ماده
وقوف داشته اند يا مى بايد وقوف مى داشتند و آن عرف و عادت در تجارت بين المللى كاملاً
شناخته شده و طرفين قراردادهاى مشابه در آن نوع تجارت خاص، به طور منظم آن را رعايت
مى كنند، به طور ضمنى بر قرارداد فيمابين يا بر انعقاد آن حاكم ساخته اند، مگر در مواردى كه
.« خلاف آن ثابت شود
40 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
تطبيقى در حقوق و طرز عمل كشورهاى مختلف است، به صحت اين گفته كه
چنين فكرى رواج جهانى دارد بيشتر اعتقاد پيدا مى كنيم. 1
گفتار دوم: عقايد علماى حقوق تجارت
تأثير علماى حقوق در تدوين و تحول حقوق غيرقابل انكار است؛ زيرا آنان هم
قوانين و مقررات موضوعه را تفسير م ى كنند و هم مى توانند براى اصلاح قوانين
پيشنهاد بدهند؛ البته نمى توان گفت عقايد آنان منبع حقوق است، بلكه جنبه ارشادى
و مشورتى دارد و تا همين حد به طور غيرمستقيم بر روند حقوق تأثير م ىگذارد.
آنچه گفتيم در مورد حقوق تجارت نيز صادق است؛ يعنى عقايد حقوقدانان
حقوق تجارت الزا م آور نيست و دادگاهها مكلف به رعايت آنها، چون قواعد
حقوقى ديگر (قانون و عرف )، نيستند . ولى در حقوق تجارت بين الملل و در حقوق
تجارت داخلى كشورهاى اروپايى آهسته آهسته بدان سو م ى رويم كه اثر نظرات
استادان حقوق، ب ه خصوص در قالب آر اء داورى، در حد قواعد حقوقى باشد . در
واقع، داوران، برخلاف دادرسان دادگاههاى دولتى، در بسيارى از موارد براى
تحكيم استدلالات رأى خود از عقايد علماى حقوق استفاده م ى كنند؛ م ع ذلك، از
نظر حقوقى، حتى در حقوق تجارت بي ن الملل، عقايد علماى حقوق را قاعده حقوقى
تلقى نمى كنند و اين عقايد منبع غيرمستقيم حقوقند.
بخش سوم: جايگاه حقوق تجارت در نظام حقوقى ايران
همان طور كه گفتيم، يكى از ويژگيهاى حقوق تجارت پراكنده بودن قواعدى است
كه گاه در قانون تجارت مصوب 1311 و گاه در قوانين عديده اى پيش بينى شده
است. با توجه به اين ويژگ ى مسئله تعيين جايگاه اين رشته از حقوق در نظام حقوقى
ايران مطرح م ى شود. سؤال عمده در اين مورد اين است كه آيا حقوق تجارت
1. در مورد ارزش عرف در حقوق تجارت بين الملل رجوع كنيد به : اسكينى ( 1371 )، مباحثى از
. حقوق تجارت بي نالملل، ص 33
مقدمه 41
رشته اى مستقل ا ز رشته هاى ديگر حقوق است يا خير ؟ آنچه مسلم است حقوق
تجارت يكى از رشته هاى اصلى حقوق خصوصى است، اما بايد جايگاه آن در كنار
حقوق مدنى مشخص شود . از طرف ديگر، قواعد حقوق تجارت محدود به تجار و
اعمال تجارى است و بايد نقش رشت ه هاى ديگر حقوق در كنار اين رشته در تنظيم
فعاليتهاى تجارى تعيين گردد . ارتباط حقوق تجارت با حقوق مدنى از يك سو و
ارتباط آن با رشته هاى ديگر حقوق موضوع اين بخش اس ت كه به ترتيب به آنها
مى پردازيم.
مبحث اول: ارتباط حقوق تجارت با حقوق مدنى
گفتار اول: ملاحظات كلى
هنگام تصويب قانون تجارت ايران در سال 1311 ، قانون مدنى در باب اموال و
تعهدات و عقود، قبلاً، به تصويب رسيده بود؛ 1 به همين دليل قانون گذار بر خود
واجب نم ى ديد ك ه براى امور تجارتى نيز اصول كلى خاصى پيش بينى كند؛ در نتيجه
در ايران همواره اين اصل مورد قبول بوده و كسى به آن اعتراض نكرده است كه
قانون مدنى قانون عام يا قانون مادر است و هر جا كه قانون تجارت، در خصوص »
اين اص ل نه تنها مورد تأكيد .« امرى، ساكت است بايد به قانون مدنى مراجعه شود
، حقوقدانان حقوق مدنى است كه سايه قانون مدنى را بر سر قانون تجارت مى بينند 2
بلكه مورد قبول حقوقدانان حقوق تجارت است 3 و اين فكر را تقويت كرده كه
حقوق تجارت دس ت نشانده حقوق مدنى است و بدون آن افليجى است كه توانايى
حركت ندارد.
1. مواد راجع به اموال (مواد 11 لغايت 28 )، و تعهدات و عقود (مواد 183 لغايت 824 ) در سال
1307 ش به تصويب رسيده بود.
. 2. كاتوزيان، ناصر ( 1374 ب)، حقوق مدنى، نظريه عمومى تعهدات، ص 207
3. ستوده تهرانى ( 1374 )، ج 1، ص 26 . و اعظمى زنگنه ( 1351 )، ص 7. و كيائى ( 1350 )، ص 39 . و
. صقرى [بى تا]، ص 38
42 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
وابستگى حقوق تجارت به حقوق مدنى انكارناپذير است؛ زيرا اصول كلى
راجع به عقود و معاملات و اموال در حقوق مدنى پيش بينى شده است  كه حقوق
تجارت فاقد آن است  و نيز اينكه قواعد مندرج در حقوق مدنى نش ئت گرفته از
حقوق اسلامى است و اين امر از اعمال بسيارى از قواعد تجارى كه پاي ه در حقوق
غرب دارد جلوگيرى م ى كند؛ براى مثال اين قاعده كه مال مرهون بايد عين معين
باشد وگرنه رهن باطل است (ماده 774 ق.م) مانع بزرگى براى قبول به وثيقه گذاشتن
اسناد تجارى (برات و سفته و چك ) 1 است كه در دنياى غرب معمول است و وسيله
ارزشمندى براى توسعه معاملات اعتبارى بانكها محسوب م ى شود . همچنين اين
قاعده كه به محض تحقق عقد ضمان ذمه مضمون عنه برى و ذمه ضامن به مضمون له
مشغول م ى شود (ماده 698 ق .م)، پذيرش مسئوليت تضامنى در حقوق تجارت را كه
در حقوق غرب اصلى پذيرفته شده است در حقوق ما دشوار مى سازد، تا آنجا كه
قانون تجارت هم از بيم آنكه با شرع در تضاد باشد، آن را نپذيرفته است، مگر به
موجب قرارداد (ماده 403 ق.ت).
مع ذلك، وابستگى حقوق تجارت به حقوق مدنى مانع آن نبوده است كه
اهميت عملى حقوق تجارت در جامعه امروز حتى از حقوق عام هم بيشتر شود . آنچه
در كشورهاى بزرگ صنعتى رخ داده 2 در كشور ما نيز به نسبت اتفاق افتاده است؛ به
عبارت ديگر تغيير ساختار اقتصادى جامعه در زمان حال و ورود صنايع بزرگ
موجب افزايش حجم فعاليتهاى اقتصادى شده و تعداد اشخاصى كه در صنعت و
تجارت فعاليت م ى كنند نسبت به كسانى كه كشاورزى يا فعاليتهاى غيرتجارى
مى كنند افزايش يافته است، ضمن اينكه بيشترين حجم ثروت در اختيار تجار و
ارباب صنعت است.
در چنين وضعيتى اگرچه حقوق تجارت هنوز هم تحت تأثير قواعد حقوق
مدنى است، تأثير متقابل آن در حقوق مدنى انكارناپذير است . بررسى تأثير متقابل
1. ر.ك.: اسكينى ( 1377 الف)، ص 109 به بعد.
2. Ripert et Roblot (1991), t. 1, no.4.
مقدمه 43
اين دو شعبه از حقوق خصوصى  كه در گفتار دوم به آن مى پردازيم  به طرح اين
سؤال مى انجامد كه آيا نمى توان قواعد حقوق مدنى و حقوق تجارت را در يكديگر
ادغام كرد و به حقوق خصوصى وحدت بخشيد ؟ به اين سؤال در گفتار سوم پاسخ
خواهيم داد.
گفتار دوم: تأثير حقوق مدنى در حقوق تجارت
همان طور كه گفتيم، هنگ ام تصويب قانون تجارت 1311 ، مقررات مربوط به
تعهدات و قراردادها در قانون مدنى (مواد 183 لغايت 300 و 338 لغايت 807 ) قبلاً به
تصويب رسيده بود (سال 1307 ش )؛ بدين علت از ديد قانون گذار وضع قواعد كلى
خاص در مورد تعهدات تجارى ضرورتى نداشت و اين تعهدات در اصول، تاب ع
قانون مدنى قرار داده شد . در مورد قراردادهاى تجارى نيز فقط حدود 70 ماده قانون
تجارت به قراردادهاى ح ق العمل كارى، دلالى، حمل ونقل و ضمانت كه قراردادهاى
موضوع حقوق تجارتند اختصاص يافته؛ در حالى كه حدود 470 ماده قانون مدنى در
مورد قراردادهاى مدنى است . همچنين در قانون تجارت از قراردادى چون قرارداد
بيع كه در عالم تجارت بيشترين مصداق اجرا را دارد، سخنى به ميان نيامده است.
در عين حال، مقررات حقوق مدنى در روابط تجارى نيز حكمفرماست و
قانون تجارت هرجا كه لنگ م ى زند، از حقوق مدنى وام م ى گيرد؛ براى مثال
مقررات راجع به دلالى در قانون تجارت تابع احكام وكالت در حقوق مدنى قرار
داده شده است (ماده 335 )؛ اين امر در مورد ح ق العمل كارى (ماده 358 ) و حتى
قرارداد حمل ونقل (ماده 378 ) صادق است . مقررات راجع به ضمانت نيز به صورتى
در قانون تجارت وضع شده است كه با اصول حقوق مدنى چندان د ر تضاد نباشد؛
براى مثال، برخلاف حقوق فرانسه، ضمانت تضامنى به منزله اصلى در قراردادهاى
بازرگانى پذيرفته نشده و موكول به توافق طرفين يا دستور صريح قانون گرديده
است (ماده 403 ). مسئوليت مدير شركت نيز در مقابل شركا همان مسئوليت وكيل
در مقابل موكل تلقى شده است (ماده 51 ). همچنين در قانون تجارت، نه از اهليت
44 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
تاجر سخنى به ميان آمده است، نه از رضايت و قصد و نه از ديگر اصول مندرج در
ماده 190 قانون مدنى.
اين وضع در نحوه تفسير قضات از قوانين تجارى نيز تأثير گذاشته است . آنان
مواد قانون تجارت را با همان روشى تفسير م ى كنند كه مواد قانون مدنى را . اين
واقعيت كه در ايران، ب ه جز مدت كوتاهى آن هم در تهران، دادگاه تجارت وجود
نداشته است و دادگاههاى عمومى به اختلافات و دعاوى تجارى نيز رسيدگى
مى كرده اند، علت ديگر تفسير قانون تجارت به سبك قانون مدنى در دادگاههاى
ماست؛ در حالى كه روح قانون تجارت ما در قانون تجارت فرانسه نهفته و قانون
تجارت فرانسه زاييده تاريخ تجارت اين كشور است . چگونه مى توان براى تفسير
قانون تجارت به اصول مستنبط از حقوق مدنى، كه عمدتاً از فقه گرفته شده مراجعه
كرد؟ از طرف ديگر، روابط تجارى پدي ده هايى پوياست و تجار براى حل وفصل
مسائل خود منتظر حقوق و حقوقدانان نمى شوند، بلكه با استفاده از اصل آزادى
قراردادها خود به وضع قواعد مناسب روز مبادرت مى ورزند، به ويژه اينكه بين المللى
شدن تجارت قواعد حاكم بر آن را در كشورهاى مختلف به سوى يكسان شدن
هدايت مى كند؛ بنابراين در تفسير قواعد تجارى ضمن احترام به اصول حاكم بر
تفسير قواعد مدنى بايد همه اين عوامل را در نظر بگيريم و در درك درست قانون
تجارت مبانى خا رجى و بين المللى آن را نيز تج زيه و تحليل كنيم . اين روش، روشى
است كه در طرح مباحث مختلف در مجلدات اين كتاب رعايت كرد ه ايم و براى
درك بهتر تأسيسات حقوقى تجارت به حقوق كشورهاى ديگر و ب ه ويژه حقوق
فرانسه نيز توجه نموده ايم.
گفتار سوم: تأثير حقوق تجارت در حقوق مدنى
شايد به جرئت بتوان تأييد كرد كه تأثير حقوق تجارت در حقوق مدنى، از تأثير
حقوق مدنى در حقوق تجارت بيشتر بوده است . در واقع، مى توان ب ه درستى اذعان
نمود كه زندگى اقتصادى جامعه امروز ما، مانند جوامع ديگر، تحت لواى قانون
تجارت است و اين حقوق خاص در زمين ه هاى بسيارى گوى ميدان را از حقوق
مقدمه 45
مدنى ربوده است و قواعد خاص خود را بر قسمت مهمى از حيات مدنى ما تحميل
كرده است . علت اين امر ب ى شك در ويژگيهاى خاص حقوق تجارت نهفته است
كه سرعت و امنيت در معاملات را با ابزارى ساده فراهم مى كند و پويايى و تازگى
آن نيازهاى جامع ه اى مدرن را برطرف مى سازد. اگر به اين نكته نيز اذعان كنيم كه
ثروت امروز جامعه عمدتاً از اموال منقول تشكيل مى شود و نقل و انتقال و گردش
آن به اعمال دو اصل سرعت و امنيت وابسته است، بايد قبول كنيم كه قالبهاى ساده
حقوقى حقوق تجارت براى افراد جامعه، تجار و غيرتجار، مطلو ب تر است . اگر
حوزه عمل حقوق تجارت به نسبت حقوق مدنى، روزب ه روز وسي ع تر مى شود به دليل
كندتر بودن تحول قواعد حقوق مدنى نسب ت به قواعد حقوق تجارت است؛ به
عبارتى حقوق مدنى نخواسته يا نتوانسته است خود را با تحولات اقتصادى جامعه
تطبيق دهد و همراه كند . بيهوده نيست كه قانون گذار ما، چه پيش از انقلاب و چه
پس از آن، نسبت به اعمال قواعد مدنى تعصب خاصى نشان نداده و قواعد حقوق
تجارت را ب ه بسيارى از فعاليتهاى ذاتاً مدنى تسرى داده است . موارد ذيل نمون ه هايى
غيرحصرى از تسرى قواعد حقوق تجارت به عالم مدنى است:
1. چون نمى توان از شركت موضوع قانون مدنى براى سرماي ه گذاريهاى
بزرگ صنعتى استفاده كرد، سرمايه گذارى در قالب شركت سهامى انجام مى شود،
حتى اگر فعاليت اقتصادى داراى خصيصه تجارى به مفهوم ماده 2 قانون تجارت
نباشد. ماده 2 لايحه قانونى 1347 راجع به شركتهاى تجارى اين امكان را فراهم
كرده كه عمليات مدنى در قالب شركت تجارى انجام شود. 1
2. به دليل وجود شركتهاى سهامى انجام دادن معاملاتى در عالم حقوق مدنى
امكان پذير است كه با ابزار سنتى حقوق مدنى ب ه دشوارى انجام مى شود . شركتهاى
اخير مى توانند اوراق قرضه يا سهام انتشار دهند و اين سهام و اوراق قرضه بدون نياز به
رعايت قواعد پيچيده حقوق مدنى در زمينه قرض و انتقال طلب، قابل نقل و انتقال
شركت سهامي شركت بازرگاني محسوب مي شود، ولو اينكه موضوع » : 1. به موجب ماده مذكو ر
.« عمليات آن امور بازرگاني نباشد
46 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
است. زمانى كه بعضى از تأ سيسات سنتى حقوق تجارت به سبب مخالفت احتمالى با
قواعد شرعى غيرقابل اجرا تلقى مى شوند، قانون گذار اسلامى به جاى استفاده از
تأسيسات مدنى از تأسيسات تجارى مشابه استفاده مى كند؛ مانند انتشار اوراق مشاركت
به جاى اوراق قرضه سابق كه تدقيق در مطالعه قانون راجع به آ ن، ب ه خوبى نشان
مى دهد قانون گذار در تدوين آن به مكانيسم اوراق قرضه توجه خاصى داشته است. 1
3. شركتهاى تعاونى موضوع قانون بخش تعاونى اقتصاد جمهورى اسلامى
ايران 2 نيز نشان دهنده تمايل قانون گذار پس از انقلاب به ترجيح قواعد حقوق
تجارت بر قواعد مدنى است . در واقع ، شركتهاى تعاونى برگرفته از حقوق تجارتند و
به ويژه به جاى اعمال قواعد اعسار موضوع حقوق مدنى، قواعد ورشكستگى در
مورد آنها اعمال مى شود (ماده 54 قانون بخش تعاونى اقتصاد جمهورى اسلامى
ايران)؛ در حالى كه اين شركتها جنبه تجارى ندارند و ممكن است موضوعشان
خارج از حوزه عمل ماده 2 قانون تجارت باشد . اتحاديه هاى تعاونى كه اشخاص
حقوقى غيرتاجر هستند نيز مشمول همين قاعده اند (ماده اخير).
4. مقوله ضمانت نيز از موارد تسرى قواعد حقوق تجارت به حقوق مدنى
است. همان طور كه مى دانيم در حقوق ايران اصل بر اين است كه ضمانت نقل ذمه
به ذمه است (ماده 698 ق .م) و تنها در فرضى به صورت ضم ذمه به ذمه پذيرفته
مى شود كه به موجب قانون يا قرارداد پي ش بينى شده باشد (ماده 403 ق.ت)؛
مع ذلك، به جرئت مى توان گفت ضمانت تضامنى كه بدين ترتيب حتى در امور
تجارتى، جز به موجب قانون يا قرارداد پذيرفته نيست ، از ضمانت موضوع حقوق
1. ر.ك.: قانون نحوه انتشار اوراق مشاركت مصوب 30 شهريور 1376 مجلس شوراى اسلامى
1376 )، به ويژه ماده 6 اين قانون كه اوراق مشاركت را، /7/2 ( روزنامه رسم ى، شماره 15328
مانند اوراق قرضه سابق، به دو دسته قابل تبديل و تعويض به سهم تقسيم كرده است ، امرى كه
نشان مى دهد صاحبان اوراق مشاركت در حقيقت سهامدار شركت نيستند ، چون اصل سرمايه و
سود آنها نيز به وسيله وزارت دارايى تضمين مى شود (ماده 3 قانون مذكور ) از اين رو در زيان
شركت هم سهيم نيستند.
.1370/7/22 ، 2. روزنامه رسمى، شماره 13572
مقدمه 47
مدنى بسيار معمو ل تر است؛ امرى كه نشان م ى دهد ضمانت معمول در ميان تجار و
مختص حقوق تجارت، در ميان عامه و در زندگى مدنى آنان مقبول افتاده است و در
عمل، دست كم از طريق ذكر در قرارداد، ضمانت تضامنى بيشتر صورت مى گيرد تا
ضمانت مدنى . قانو نگذار نيز در موارد مختلفى در امور غيرتجارى، ب ه صراحت
مسئوليت تضامنى را برقرار كرده است؛ مانند مسئوليت تضامنى مديران يا مدير
عاملى كه ورشكستگى شركت سهامى يا كافى نبودن دارايى شركت معلول تخلفات
او بوده است (ماده 143 لايحه قانونى 1347 )، يا مسئوليت تضامنى ضامن و
مضمون عنه در فرضى كه، در بحث تأمين خواسته، خوانده دعوى تقاضاى تبديل
تأمين كرده و يا با معرفى ضامن معتبر خواستار رفع توقيف مال شده است (ماده 243
ق.آ.د.م). در اين فرض، قانون گذار مسئوليت ضامن و مضمون عنه را در پرداخت
محكوم به تضامنى قرار داده است (ماده 251 ق.آ.د.م)؛ قانون مسئوليت مدنى
(مصوب 7 ارديبهشت 1339 ) نيز مسئوليت كارفرمايان مشمول قا نون كار را در مقابل
خسارات واردشده از جانب كارگران و كاركنان ادارى آنها به اشخاص ثالث
تضامنى مقرر كرده است (مواد 13 و 14 قانون مذكور).
5. سرانجام بايد به اين نكته مهم اش اره كرد كه امروزه بسيارى از اعمال مدنى
در قالب تشكيلات غيرتجارتى (انجمنها، باشگاهها، كانونها و ...) انجام مى شود . در
واقع، اين تشكيلات همان شركتهاى مدنى هستند 1؛ يعنى شركتهايى كه به امور
تجارتى نمى پردازند. قاعدتاً اين شركتها بايد با توجه به مقررات حقوق مدن ى اداره
شوند؛ اما قانون گذار، ضمن اينكه با اقتباس از قواعد حاكم بر شركتهاى تجارى به
آنها شخصيت حقوقى اعطا م ى كند (ماده 584 ق .ت) براى اداره آنها از الگوهاى
حقوق تجارت استفاده مى نمايد (ترتيب اساسنامه، تشكيل مجمع عمومى، انتخاب
مدير، تصفيه مؤسسه بعد از انحلال و ...). 2
1. اين تشكيلات، حاصل جمع آورده هاى نقدى و غيرنقدى اعضاى تشكيل دهنده است كه ابتدا
به صورت مشاع درمى آيد و سپس به شخص حقوقى تأسيس شده منتقل مى شود.
2. ر.ك.: آيين نامه اصلاحى ثبت تشكيلات و مؤسسات غيرتجار تى مصوب 1337 با اصلاحات
بعدى.
48 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
موارد مذكور نشان مى دهد تا چه حد اشخاص در فعاليتهاى تجارى سهيم اند
بدون آنكه الزاماً تاجر باشند (سرمايه گذارى در شركتهاى تجارى و خريد و فروش
اوراق مشاركت ) يا تا چه حد الگوهاى تجارى را در روابط مدنى خود بر الگوهاى
مدنى ترجيح م ى دهند (ضمانت تضامنى به جاى ضمانت مدنى )؛ اما اگر گرايش
اشخاص به رجوع به قواعد حقوق تجارت تا اين حد وسيع است چرا نتوان براى
روابط تجارى و مدنى مقررات واحدى پيش بينى كرد و به عبارت ديگر، در جهت
وحدت حقوق خصوصى گام نهاد؟ به اين سؤال به طور جداگانه در گفتار بعدى
پاسخ خواهيم داد.
گفتار چهارم: وحدت حقوق خصوصى
بررسى اجمالى نظام حقوقى فعلى ايران نشان مى دهد كه وحدت حقوق مدنى و تجارت
تا حد قابل ملاحظه اى حاصل است؛ مع ذلك، دست كم در وضعيت فعلى، حذف يكى
از اين دو رشته به نفع ديگرى يا ادغام قواعد آنها، غيرممكن به نظر مى رسد.
الف) وحدت عملى حقوق مدنى و حقوق تجارت
بررسى نظام قانون گذارى ايران نشان م ى دهد كه حقوق مدنى و حقوق تجارت، در
عمل، در موارد زير موضع مشتركى دارند:
1. حقوق تجارت و حقوق مدنى از لحاظ قواعد عمومى حاكم بر روابط بين
افراد جامعه از اصول واحدى پيروى م ى كنند. اين اصول عمدتاً د ر قانون مدنى نهفته
است، به ويژه در قسمتى كه به عقود و تعهدات مربوط مى شود.
2. قانون گذار در قانون تجارت قاعده خاصى براى بيع مقرر نكرده است، با
اينكه اين قرارداد مهم ترين و شايع ترين قرارداد تجارى است؛ بنابراين، بر بيع تجارى
همان قواعدى حاكم است كه بر بيع م دنى و بدين ترتيب، در اين مورد وحدت
حقوق خصوصى به طور كامل وجود دارد.
3. يكى از وظايف تجار، داشتن دفاتر و ثبت نام در دفاتر ثبت تجارتى است .
اگر زمانى چنين تكاليفى به تجار اختصاص داشت، اكنون از طريق مقررات مالياتى
مقدمه 49
به مشاغل غيرتجارتى، مانند مشاغل آزاد، تحميل ش ده است؛ ضرورت نظم بخشيدن
به مشاغل و حرف، مقرر كردن تكاليف مشابه را براى اشخاص در مقام انجام
حرفه شان ايجاب مى كند.
4. در زندگى مدنى و تجارى افراد، بسيارى از ابزار حقوقى اى كه براى انجام
دادن معاملات و مبادلات ميان اشخاص مورد استفاده قرار م ى گيرد تابع قانون
واحدى است؛ از جمله افتتاح حساب بانكى، چك، سفته، كارت اعتبارى و اوراق
بهادار. در اينجا نيز وحدت حقوق خصوصى از طريق تسرى قواعد حقوق تجارت به
زندگى مدنى به وضوح حاصل است.
5. رسيدگى به دعاوى تجارى و مدنى، از حيث صلاحيت دادگاهها، تابع
قواعد واحدى است و برخلاف آنچه در بعضى كشورها  مثل فرانسه  مى گذرد، در
ايران دادگاههاى تجارى وجود ندارد.
6. زمانى نحوه رسيدگى به دعاوى مدنى و تجارى در دادگاههاى دادگسترى
متفاوت بود؛ يعنى رسيدگى به دعاوى تجارى به صورت اختصارى صورت
مى گرفت؛ در حالى كه رسيدگى به دعاوى غيرتجارى بر مبناى مبادله لوايح انجام
مى شد؛ اما در حال حاضر اين تفكيك وجود ندارد و رسيدگى در دادگاههاى
عمومى چه در امر تجارى و چه در امر مدنى به صورت اختصارى به عمل مى آيد.
7. اصل عدم تضامن در مسئوليتهاى مشترك هم در حقوق مدنى پذيرفته شده
است و هم در حقوق تجارت و تضامن ق ابل قبول نيست، مگر آنكه به موجب قانون
پذيرفته شده باشد يا اينكه در قرارداد طرفين پي ش بينى گرديده باشد (م اده 403
ق.ت).
8 . در حقوق فرانسه دعاوى تجارى با هر دليلى قابل اثبات است و در دعاوى
مدنى بايد دليل كتبى وجود داشته باشد؛ اما در ايران، چه پيش از انقلاب ا س لامى و
چه پس از آن، در خصوص ادل ه اثبات دعوى بين دعاوى مدنى و تجارى تفاوتى
وجود نداشته و ندارد و ب ه طوركلى، به جز در موارد نادر، آيين دادرسى راجع به
دعاوى مدنى و تجارى از قواعد يكسانى پيروى مى كند.
50 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
9. در نظر قانون گذار بسيارى از تشريفات شكلى راجع به عقود در حقوق
تجارت و حقوق مدنى يكسان است؛ براى مثال عقد شركت مؤثر نخواهد بود و
دادگاهها و مراجع ادارى به آن ترتيب اثر نخواهند داد، مگر آنكه شركت به موجب
سند رسمى به ثبت رسيده باشد (ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاك ). نظر هيئت
عمومى ديوان كشور ايران در اين خصوص بسيار واضح است. 1
در چنين وضعيتى موارد اختلاف حقوق تجارت و حقوق مدنى از شمار
انگشتان دست فراتر نمى رود؛ در واقع:
1. در دعاوى تجارى، حكم دادگاه به طور موقت قابل اجراست (بند 5 ماده
191 ق .آ.د.م). اين اختلاف بسيار مهم هم در حال از ميان رفتن است . در واقع، در
لايحه اى كه اخيراً درباره قانون آيين دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب به
مجلس شوراى اسلامى ارائه شده است 2، اجراى موقت حكم به طوركلى و به تبع آن
اجراى موقت احكام صادر شده در دعاوى تجارى حذف شده است و بدين ترتيب،
در اين مورد خاص نيز، اگر لايحه به تصويب برسد، بين حق وق مدنى و حقوق
تجارت اختلافى وجود نخواهد داشت.
2. در دعاوى تجارى، دفتر تاجر عليه تاجر ديگر به نفع صاحب دفتر قابل
استناد است؛ در حالى كه دفتر تاجر، فقط اظهار او بر ضد طرف مقابل است كه در
حقوق مدنى قابل ترتيب اثر نمى باشد.
3. اگر دعاوى راجع به چك و سفته، تجا رى باشد، پس از گذشتن پنج سال
از تاريخ صدور اعترا ض نامه يا آخرين تعقيب قضايى مشمول مرور زمان م ى شود
(ماده 318 ق .ت)؛ در حالى كه اگر مدنى باشد، مشمول مقررات عام حقوق مدنى
است؛ البته دعاوى راجع به معاملات برواتى، كه به موجب بند 8 ماده 2 قانون
1338 ، مجموعه آراء ( آرشيو حقوقى كيها ن)، س 1341 ، ص /9/23 ، 1. ر.ك.: رأى شماره 4656
301 . براى ملاحظه خلاصه رأى رجوع كنيد به : اسكينى، ربيعا ( 1377 ب )، حقوق تجار ت،
. شركتهاى تجارى، ج 1، ص 93
1377 ، كميسي ون امور قضايى و حقوقى به مجلس شوراى /9/ 2. گزارش شماره 110 / ك ق، 11
اسلامى.
مقدمه 51
تجارت در هر حال ع مل تجارتى تلقى مى شود، مشمول مرور زمان پنجساله مذكور
است (همان ماده).
4. ماده 344 قانون مدنى، در خصوص عقد بيع، در فرضى كه در عقد شرطى
ذكر نشده يا براى تسليم مبيع يا تأديه قيمت موعدى معين نگشته است، بين بيع
تجارى و بيع مدنى تفاوت قائل شده و براى تشخيص بيع ق طعى از مشروط و ثمن
مؤجل از غيرمؤجل، عرف و عادت محل را در مورد بيع مدنى و عرف و عادت
تجارت را در مورد بيع تجارى قابل اعمال دانسته است؛ به عبارت ديگر، در فرضى
كه شرط يا موعدى در عقد بيع ذكر نشده است، تشخيص قطعى و مؤجل بودن آن
بر حسب عرف و عادت است؛ اما بدين صورت كه در بيع مدنى بايد عرف و عادت
محل مورد توجه قرار گيرد و در بيع تجارى، عرف و عادت تجارى، كه ممكن است
محلى هم نباشد . ماده 344 قانون مدنى از موارد نادرى است كه در آن واضع قانون
بين معاملات مدنى و تجارى به صراحت تفكيك قائل شده است.
5. تفكيك حقوق مدنى از حقوق تجارت در بحث صلاحيت نسبى دادگاهها
نيز مطرح است. به موجب ماده 21 قانون آيين دادرسى مدنى، دعاوى عليه اشخاص
بايد در دادگاه محل اقامت مدعى عليه اقامه شود؛ در حالى كه اگر دعوى بازرگانى
باشد، طبق ماده 22 قانون مذكور مدعى مى تواند دعوى خود را در دادگاه محلى
اقامه كند كه قرارداد در آنجا منعقد شده است و يا عقد در آنجا بايد انجام شود . اين
قاعده در حقوق مدنى، فقط در مورد اختلافات راجع به اموال منقول صدق مى كند.
با توجه به اختلافات مذكور بين حقوق مدنى و حقوق تجارت م ى توان
دريافت كه، برخلاف ظاهر امر، جز در مورد ار ائه دفاتر بين تجار در دعاوى تجارى،
اختلافات ديگر ب ه تنهايى اهميت تفكيك و تقسيم حقوق مدنى از حقوق تجارت را
توجيه نمى كنند:
الف) در مورد دستور اجراى موقت احكام (بند 5 ماده 191 ق .آ.د.م) گفتيم
كه طرح قانون آيي ن دادرسى دادگاههاى عمومى و انقلاب كه به مجلس شوراى
اسلامى ارائه شده اين تفكيك را بر هم زده است و در صورت تصويب آن اين
تفاوت از قانون گذارى ايران حذف مى شود.
52 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
ب) در مورد تفكيك ماده 318 قانون تجارت بين سفته و چك تجارى و
غيرتجارى نيز بايد گفت كه علت آن مشخص نيست . در واقع، چه امتيازى بين سفته
و چك تجارى و مدنى وجود دارد كه دعوى راجع به اولى فقط تا پنج سال قابل
طرح باشد و دعوى راجع به دومى تابع مرور زمان دعاوى منقول باشد.
ج) ماده 344 قانون مدنى نيز، در عمل، تا آنجا كه مى دانيم، مصداق عملى
ندارد. كدام عرف تجارى بيع قطعى را ضمناً مشروط تلقى مى كند و بيع نقد را ضمنا غيرنقد؟
د) در بحث صلاحيت نسبى دادگاهها نيز اگرچه تفكيك دعواى مدنى از
دعواى تجارى، از اين جهت قابل امعان نظر است كه مدعى در دعاوى بازرگانى به
طور مطلق (ديون و اموال ) و در دعاوى مدنى فقط در آن قسمت كه به اموال
(منقول) مربوط مى شود، حق انتخاب دادگاه را دارد ، اگر اين نكته را در نظر داشته
باشيم كه بخش عمده اى از دعاوى بازرگ انى راجع به اموال منقول است، كم رنگ
بودن اختلاف موجود ميان دو شعبه حقوق به خوبى روشن مى شود.
آنچه باقى م ى ماند تفكيك بين تاجر و غيرتاجر در بحث راجع به عجز از
پرداخت ديون است كه در اين صورت تا جر مشمول قواعد ورشكستگى م ى شود و
غيرتاجر مشمول قواعد اعسار . ملاك تشخيص تاجر از غيرتاجر نيز اين است كه
تاجر كسى است كه شغل معمولى خود را معاملات تجارتى قرار داده باشد (ماده 1
ق.ت)؛ معاملاتى كه در ماده 2 قانون تجارت احصا شده است؛ بدين ترتيب، براى
شناخت تاجر و غيرتاجر بايد معاملات تجارتى را بشناسيم . اما درباره اين مورد خاص
هم گفتيم كه قانون گذار حقوق مدنى را (در بحث راجع به شركتهاى تعاونى و
اتحاديه هاى تعاونى ) به حقوق تجارت نزديك كرده و اين شركتها را، خواه تاجر
باشند، خواه نه (به ويژه اتحاديه هاى تعاونى را كه تاجر نيستند ) به طور يكسان تابع
مقررات ورشكستگى قرار داده است.
اگرچه اختلافاتى كه برشمرديم، آهسته آهسته در حال محو شدن است،
نمى توان بين حقوق مدنى و حقوق تجارت وحدت كامل ايجاد كرد؛ چرا كه عوامل
مقدمه 53
بازدارنده وحدت حقوق خصوصى فقط در تفاوتهاى فوق خلاصه نم ى شود و م وانع
بر سر راه بسيار است.
ب) موانع وحدت حقوق خصوصى
تفاوت حقوق تجارت با حقوق مدنى در ويژگيهاى حقوق تجارت است كه آن را از
نظر نگرش به تملك و مالكيت، ميزان تأثير حقوق خارجى و بين المللى در آن و
سرانجام ضرورت دخالت نظم عمومى در تدوين قواعد حاكم بر آن از حقوق مدنى
جدا مى سازد.
1. تفاوت در نگرش به تملك و مالكيت . نگرش حقوق تجارت هم در بحث
تعهد و قرارداد و هم در مورد اموال با حقوق مدنى متفاوت است:
 د ر مورد اول تفاوت در اين است كه در حقوق تجارت قصد و رضاى
واقعى طرفين براى ايجاد تعهد اهميتى ندارد؛ در حالى كه در حقو ق مدنى، شرط
صحت هر تعهدى اين است كه متعهد واقعاً خواسته باشد خود را متعهد كند؛ به
عبارت ساده تر، در حقوق تجارت اينكه طرفين در قرارداد خاصى واقعاً چه
خواسته اند بگويند اهميتى ندارد، بلكه اينكه چه گفت ه اند و ب ه خصوص چه نوشته اند
مهم است . 1 نتيجه منطقى چنين تل قى اى اين است كه در حقوق تجارت، قربانى كردن
حقيقت به نفع ظاهر ب ه سهولت انجام مى پذيرد؛ 2 اگر ظاهر اعمال تجارى با خواست
جامعه تجارى منطبق باشد، صحيح تلقى مى شوند، بدون آنكه حقوق تجارت در پى
مبناى مشروع يا غيرمشروع آن باشد؛ اگر دارنده اى سندى را در تصرف داشته باشد
كه ديگرى امضا كرده است طلبكار تلقى مى شود و براى اثبات ادعاى خود لازم
نيست مالكيت واقعى خود را بر آن ثابت كند . اگر شركتى شكل سهامى داشته باشد
نسبت به تعهداتى كه مديران آن در قبال اشخاص ثالث، به نام و حساب او قبول
كرده اند متعهد است و مهم نيست كه مدير ان، از اختيارات خود، به عنوان وكيل
شركت، پا فراتر گذاشته باشند يا نه (ماده 118 لايحه قانونى 1347 )؛ در حالى كه در
1. Didier, Paul (1992), Droit commercial, t. 1, p. 19.
2. Ripert et Roblot (1991), t. 1, nº. 73.
54 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
حقوق مدنى اقدامات خارج از اختيار وكيل نسبت به موكل تأثيرى ندارد (ماده 663
ق.م)؛ شركت سهامى اى كه بين چند شريك ايجاد مى شود و به ثبت مى رسد،
شركتى معتبر تلقى مى شود  حتى اگر بر اساس قواعد عام (و مثلاً به سبب فقدان
اهليت يا قصد و رضاى يكى از شركا ) اصولاً باطل باشد . معاملاتى كه چنين شركتى
انجام مى دهد نيز معتبر است؛ چه اشخاص ثالث محق هستند شركت را به صرف
ظاهر صحيح آن معتبر تلقى نمايند و بدون آنكه ب ه روابط درونى ميان شركا كارى
داشته باشند، با آن معامله كنند . اين نوع نگرش قانون تجارت در ظاهر براى ايجاد
سرعت و امنيت در انجام دادن معاملات است كه ب ه وفور انجام مى شوند. همچنين به
گردش اموال سرعت م ى بخشد و اشخاص ثالث را مطمئن م ى سازد كه اگر حقى را
كه به دس ت م ى آورند ب ر طبق ظاهر محق به تحصيل آن باشند، كسى متعرض حقوق
آنان به دلايلى كه برايشان پوشيده مانده است نخواهد شد . در ضمن اين ويژگى
حقوق تجارت در فرضى كه صاحب حق با حسن نيت عمل كرده باشد ح امى اوست
و طبيعى است كه بحث حسن نيت نيز در حقوق تجارت جاى مه م ترى را اشغال
مى كند تا در حقوق مدنى . 1 سرعت و امنيت، يعنى اجراى سريع و اعتماد به ظاهر
اعمال، دو ضرورت انكارنا پذير در روابط تجارى است : دريافت كننده برات نبايد در
جستجوى ماهيت پنهان تعهدات امضا كنندگان باشد، بلكه همين قدر كه با حسن نيت
عمل كند و صورت سند او را از وج ود تعهد براتى مطمئن سازد كافى است .
همچنين كسى كه با شركت تضامنى معامله مى كند نبايد در جستجوى روابط ميان
شركا و تعهداتشان نسبت به يكديگر باشد، بلكه همين قدر كه شركت، بنا به اعلام
شركا، تضامنى باشد او را مطمئن م ى سازد كه شركا نسبت به پرداخت ديون شركت
تعهد تضامنى دارند و مانند اينها.
 در مورد اموال نيز بايد گفت كه در حقوق مدنى منظور از اموال، از جمله
اموال منقول، عمدتاً اموال مادى است، و از اموال غيرمادى سخنى به ميان نيامده
است؛ به عبارت ديگر، قواعدى كه در قانون مدنى راجع به مالكيت اموال و نيز نقل
1. Ibid, nº. 70.
مقدمه 55
و انتقال آ نها پيش بينى شده است (در بحث راجع به مالكيت، حق انتفاع، عمرى و
رقبى و سكنى، وقف، اسباب تملك، بيع، اجاره، مزارعه، مساقات، مضاربه، شركت
و ...) جملگى راجع به اموال قابل لمس است؛ در حالى كه در حقوق تجارت
روزبه روز اهميت اموال غيرمادى بيشتر م ى شود؛ اموالى چون ح ق اختراع، سرقفلى،
اشكال و طرحها، علامات (صنعتى و تجارى )، سهام شركتها و به طور كلى تر اوراق
بهادار. در بحث راجع به شركتهاى سهامى حتى حق تقدم سهامدار قديم نسبت به
پذيره نويسان، در فرض افزايش سرمايه و پذيره نويسى جديد، مالى تلقى م ى شود كه
قابل نقل و انتقال ا ست (ماده 166 لايحه قانونى 1347 ). وجود اين گونه اموال نگرش
جديدى در علم حقوق به وجود آورده است كه حقوق مدنى با آن ناآشنا و حتى
مخالف است؛ براى مثال در حقوق تجارت سهم كه دين احتمالى شركت به شريك
است، به عنوان مال شناخته شده و قابل توثيق تلقى گرديده است (ماده 114 لايحه
قانونى 1347 )؛ در صورتى كه از ديد قانون مدنى، دين قابل توثيق نيست (ماده 774
ق.م). سرقفلى نيز مال شناخته شده است و م ى توان آن را توقيف كرد؛ در حالى كه
مال قابل لمس نيست . بدين ترتيب، وقتى سهم و سرقفلى مال تلقى مى شوند، انتقال
به خود م ى گيرد؛ در حالى كه در قانون مدنى انتقال « خريد و فروش » آنها نيز عنوان
اين دو به صورت انتقال طلب و انتقال حق صورت مى گيرد و در بحث بيع از آن
سخن به ميان نيامده است.
2. ميزان تأثير حقوق خارجى و بين الملل. اگر قسمت قابل ملاحظه اى از مواد
قانون مدنى ايران درباره اموال و حق ان تفاع و حق ارتفاق و برخى از مواد راجع به
عقود و قراردادها از قانون مدنى فرانسه اقتباس شده 1، قانون تجارت تقريباً به طور
تمام و كمال از قانون تجارت 1807 فرانسه اقتباس شده است؛ بنابراين، م ى توان
گفت حقوق تجارت ايران، از ابتدا، تحت تأثير شديد حقوق بيگانه قرار د اشته و در
1. در جلد اول، قسمت عمده مواد مقدمه و تقسيم اموال به منقول و غيرمنقول و حق انتفاع و حق
ارتفاق و نيز پاره اى از مواد راجع به عقود و قراردادها از قانون مدنى فرانسه اقتباس شده است
.( (شايگان ( 1375 )، ص 43
56 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
طول سالهاى پس از تصويب قانون تجارت 1311 نيز اين تأثيرپذيرى حفظ شده
است؛ مانند قوانين مختلفى كه راجع به بانكدارى، بيمه و حمل ونقل وضع گرديده
است. با پذيرش اين واقعيت كه تجار (شركتها و اشخاص حقيقى ) نمى توانند فقط به
معاملات درون مرزى اكتفا كنند و ت وسعه اقتصادى كشور بدون انجام دادن معاملات با
خارج ميسر نيست، مى توان گفت حقوق تجارت ما نيز، چون حقوق تجارت هر كشور
ديگرى، تحت تأثير حقوق تجارت بين الملل است و اين امر، امر غريبى نيست . بررسى
تاريخ نشان مى دهد كه بازرگانان همواره براى فروش و عرضه كالاهاى خود به
كشورهاى بيگانه نيز توجه داشته اند و در بازگشت به كشور خود آداب و رسوم
كشورهاى ديگر را با خود به همراه آورده و حفظ كرد ه اند. اين وضع در كشورهاى
ديگر نيز به همين منوال است؛ براى مثال قانون گذار فرانسه شركت با مسئوليت محدود
را كه ما از قانون فرانسه اقتباس كرده ايم، از قانون كشور آلمان گرفته است . كنوانسيون
ژنو راجع به برات و سفته، كه در قانون تجارت فعلى كشور فرانسه پذيرفته شده است
نيز عمدتاً بر مبانى قانون تجارت آلمان استوار است . اگرچه اين تأثيرپذيرى ممكن
است ما را از اصول حاكم بر حقوق مدنى بيش از پيش دور ك ند، بى شك به حقوق
تجارت ما غنا مى بخشد و لازم است از آن غفلت نكنيم؛ چرا كه ضرورت انجام دادن
معاملات و مبادلات با كشورهاى بيگانه و در سطح بين المللى ارزش آن را دارد كه
بعضى از اصول حقوق مدنى را كه عمدتاً براى امور و معاملات ساده وضع شده است
كنار بگذاريم؛ كارى كه تاكنون شده و مشكلى نيز پيش نياورده است.
3. ضرورت دخالت نظم عمومى در حيات تجارى . اگرچه نظم عمومى زمانى
در روابط تجارى دخالتى نداشت، امروزه قانون گذار در حقوق تجارت، بيش از
حقوق مدنى، قواعدى آمره براى تنظيم اين روابط وضع كرده است . 1 از يك طرف،
دخالت دو لت براى هدايت اقتصاد و در نتيجه تقويت توليد و گردش ثروت موجب
توسعه حوزه عمل نظم عمومى شده است (نظم عمومى هدايتى ) 2 و از طرف ديگر
دولت براى حمايت از مصرف كنندگان و به طور كل ى تر متعاملين ضعيف در برابر
1. Ripert et Roblot (1991), t. 1, nº. 74.
2. Ordre public de direction
مقدمه 57
حرفه ايهاى قوى تر، قواعدى آمره وضع كرده است (نظم عمومى حمايتى) 1 تا تعادل
مبادلات ميان طرفين را ميسر سازد . نمونه هاى دخالت قواعد آمره در حقوق تجارت
بسيار زياد است؛ براى مثال مى توان به قراردادهاى راجع به شركتها، حمل ونقل، بيمه،
اوراق بهادار و بانكدارى اشاره كرد كه مملو از قواعد آمره اى است كه طرفين
نمى توانند از آ ن صرف نظر كنند . در تنظيم شرايط بيع تجارى كه در زندگى روزمره
با آن روبه رو هستيم، آزادى اراده بسيار محدود است و در بسيارى از موارد اين
شرايط، به ويژه بهاى كالاهاى مصرفى به وسيله دولت يا دست كم با توجه به ضوابط
مشخصى كه دولت مقرر م ىكند معين مى شود.
دخالت نظ م عمومى در حقوق تجار ت موجب شده است براى تضمين اجراى
قواعد آن مقررات كيفرى خاصى وضع شود؛ قواعدى كه حوزه عمل آنها در
كشورهاى پيشرفته بسيار وسيع است تا حدى كه موضوع درس جداگانه اى تحت
3 قرار گرفته است . در ايران « حقوق جزاى معاملات » 2 يا « حقوق جزاى تجارى » عنوان
نيز قوانين كيفرى مختلفى در مورد گرانفروشى تنظيم شده كه در سالهاى اخير
آزادى عمل فعالان تجارى را محدود كرده است . در حال حاضر، قانون تعزيرات
حكومتى آخرين قانون وضع شده و لازم الاجرايى است كه با مجازاتهاى سنگينى كه
در آن پي ش بينى شده رعايت قواعد وض ع شده براى ت نظيم فعاليتهاى اقتصادى كشور
را به فعالان تجارى گوشزد مى كند. 4
مبحث دوم: ارتباط حقوق تجارت با شعبات ديگر حقوق
گفتار اول: ارتباط حقوق تجارت با حقوق عمومي
حقوق عمومى، حقوق دولت به معناى عام كلمه است؛ يعنى حكومت (قوه مقننه،
قوه قضاييه و سازمانهاى ادارى و اجرا يى كه در مجموع قوه مجريه ناميده م ى شود ).
1. Ordre public de protection
2. Droit pénal commercial
3. Droit pénal des affaires
.1368/1/10 ، 4. ر.ك.: قانون تعزيرات حكومتى، روزنامه رسمى، شماره 12842
58 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
حقوق عمومى به دو شعبه عمده تقسيم مى شود : حقوق اساسى و حقوق ادارى . در
حقوق اساسى، ساختمان حقوقى دولت و رابطه سازمانهاى آن با يكديگر مورد بحث
واقع مى شود 1 و در حقوق ادارى راجع به اشخاص حقوقى و تشكيلات ادارى و
عمومى (وزارتخانه ها، ادارات دولتى، شهرداريها، تقسيمات كشورى و نيز روابط
حقوقى دولت يا افراد ) بحث م ى شود. 2 حقوق تجارت هم با حقوق اساسى مرتبط
است و هم با حقوق ادارى.
الف) ارتباط حقوق تجارت و حقوق اساسى
منبع حقوق اساسى ايران، قانون اسا سى جمهورى اسلامى ايران است . اگرچه اين قانون
به معاملات تجارى و طرز انعقاد و اجراى آنها اشاره اى ندارد، در تنظيم آنها و تعيين
حدود كلى شان بى تأثير نيست . در واقع، از آنجا كه اق تصاد كشور ما اقتصادى نيم هدولتى
نيم هخصوصى است و دولت در توسعه كشور نقش عمده اى دارد، لازم بوده قانون
اساسى حد ود دخالت دولت و اشخاص خصوصى را در چنين اقتصادى معين كند؛ به
همين دليل، در اصل چهل وچهارم قانون مذكور نظام اقتصادى كشور به سه بخش
صنايع بزرگ، صنايع » دولتى، تعاونى و خصوصى تقسيم گرديده است . بخش دولتى
مادر، بازرگانى خارجى، معادن بزرگ، بانكدارى، بيمه، تأمين ني رو، سدها و شبكه هاى
بزرگ آب رسانى، راديو و تلويزيون، پست و تلگراف و تلفن، هواپيمايى، كشتيرانى، راه
را دربر مى گيرد. در بخش دولتى اشخاص خصوصى نم ى توانند « و را ه آهن و مانند اينها
مالكيت خصوصى داشته باشند؛ براى مثال اشخاص خصوصى (اعم از حقيقى يا حقوقى)
نمى توانند عهده دار امور مربوط به حمل ونقل، هواپيمايى، بيمه و بانكدارى شوند و در
نتيجه ضمن محدود بودن اراده اشخاص خصوصى در تجارت در اين امور، دولت به
دليل خصيصه بازرگانى اين امور، براى انجام دادن آنها مجبور است از الگوى حقوق
تجارت استفاده كند كه در بند ب راجع به آن توضيح مى دهيم.
.« مبانى و كليات » ، 1. ر.ك.: قاضى، ابوالفضل ( 1368 )، حقوق اساسى و نهادهاى سياسى، ج 1
2. ر.ك.: طباطبائى مؤتمنى، منوچهر ( 1373 )، حقوق ادار . ى
مقدمه 59
ب) ارتباط حقوق تجارت و حقوق ادارى
بررسى اصل چهل وچهارم قانون اساسى نشان داد كه دولت فعاليتهاى اقتصادى خاصى
را انجام مى دهد و در اين راستا به حقوق تجارت رجوع مى كند . علاوه بر اين، بر
فعاليتهاى تجارى اشخاص خصوصى، در آن قسمت كه مى توانند فعا ل باشند، نظارت
دارد (نظارت بر تأسيسات صنعتى از نظر رعايت ضوابط ايمنى و بهداشتى، نظارت بر
قيمتها به منظور تعديل بازار و ...). اين وضعيت موجب تأثير متقابل حقوق تجارت و
حقوق ادارى بر هم شده است . دولت براى انجام دادن وظايف مختلفى كه حيات
اقتصادى بر او تحميل كر ده از مقررات حقوق تجارت استفاده م ى كند (تأسيس
شركت تجارى و انتشار اوراق مشاركت يا اوراق قرضه ) و در مقابل، با وضع قواعد
عمومى خاص بر معاملات تجارى نظارت دارد؛ البته، اين قواعد همواره براى محدود
كردن فعاليتهاى تجارى خصوصى وضع نمى شود، بلكه به عكس، ممكن است ب راى
ترغيب و تشويق اين فعاليتها و كمك به فعالان تجارى باشد . 1 آنچه مهم است اين
است كه نمى توان معاملات تجارى را بدون دخالت دستگاههاى ادارى و دولتى و به
صورت آزاد انجام داد، هرچند شدت و ضعف اين دخالت در زمانهاى مختلف
متفاوت است؛ يعنى زمانى كه اقتصاد كشور دچار بحران است شديدتر است و در
زمانهاى غيربحرانى نيز با سيستم برنام هريزى به صورت محدود انجام مى شود.
گفتار دوم: ارتباط حقوق تجارت با حقوق جزا
زمانى كه قانون تجارت 1311 وارد نظام قانون گذار ى ايران شد، براى تخلف از
برخى قواعد آن مجازاتهاى حبس و جريمه مقرر گردي د. در قوانين تجارى ديگرى
كه بعد از اين قانون به تصويب رسيد (مانند قانون اداره تصفيه 1318 و قوانين
1. نمونه اين چنين دخالتهايى قانون تأسي س سازمان گسترش و نوسازى صنايع ايران مصوب تير
1346 ) كه هدفش كمك و راهنماييهاى فنى /5/30 ، 1346 است ( روزنامه رسم ى، شماره 6555
دولت به واحدهاى صنعتى و معدنى است . نمونه ديگر وضع قانون حمايت صنعتى و جلوگيرى
، از تعطيل كارخانه هاى كشور مصوب خرداد 1343 است ( روزنامه رسم ى، شماره 5684
.(1343/6/2
60 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
مختلف راجع به چك ) نيز روند جزايى كردن حقوق تجارت ادامه يافت؛ به نحوى
كه م ى توان از درون مقررات جزايى وضع شده در اين زمينه، شعبه اى از حقوق را
بيرون آورد؛ البته، « حقوق جزاى اقتصادى » يا « حقوق جزاى تجارى » تحت عنوان
سالهاست كه اين رشته در دانشكد ههاى حقوق فرانسه تدريس مى شود.
به هر حال، هدف از تدوين قواعد جزايى مرتبط با امور تجارى تضمين
صداقت اين اعمال از طريق وضع مجازاتهاى كيفرى است . اين مجازاتها در بخشهاى
مختلف ح قوق تجارت پيش بينى شده است : تعيين مجازات براى سوء استفاده از
اموال شركت، در بحث شركتها و در راستاى حفظ حقوق شركا و اشخاص ثالث،
تعيين مجازات براى ورشكستگى به تقصير و تقلب و در جهت حفظ حقوق
طلبكاران تاجر، و وضع مجازات براى جلوگيرى از فروش كالاهاى تقلبى،
گرانفروشى و تبليغ كذب در راستاى حفظ حقوق مشتريان و مصر ف كنندگان . در
اين مورد لازم است به قانون تعزيرات حكومتى (مصوب مجمع تشخيص مصلحت
1367 ) اشاره كرد كه در آن براى گرانفروشى، كم فروشى و تقلب، /12/ نظام در 23
احتكار، عدم درج قيمت، امتناع از عرضه كالا، عدم صدور صورتحساب و ...
مجازات تعيين شده است. 1
گفتار سوم: ارتباط حقوق تجارت با حقوق كار
اگر تاجر فعاليت تجارى خود را ب ه تنهايى انجام دهد شايد هي چ گاه به مراجعه به
حقوق كار نياز نداشته باشد؛ اما تاجر حقيقى يا حقوقى (شركت تجارى ) در بسيارى
از موارد كاركنان و كارگرانى دا رد كه به حساب او عمل مى كنند و مزد مى گيرند .
در قانون تجارت در مورد روابط تاجر با كاركنان تجارتخانه مقررات خاصى وضع
نشده است و در قانون مدنى اين روابط تابع مقررات راجع به اجاره خدمه و كارگران
1. براى ملاحظه انواع جرايم و مجازاتهاى معين شده براى آنها در جهت حفظ حقوق مصر فكنندگان
، رجوع كنيد به : مجموعه قوانين سال 1367 ، ص 810 ، و روزنامه رسم ى، شماره 12842
.1368/1/10
مقدمه 61
است (مواد 512 به بعد ق .م)؛ البته، با وجود مقررات قانون كار، مقرر ات مزبور قابل
اعمال نيست و حقوق تجارت، در اين زمينه، وامدار حقوق كار است و تجار و
شركتهاى تجارى بايد مقررات آمره راجع به كار را كه در راستاى حفظ حقوق
كارگران مزدبگير وضع گرديده است رعايت كنند. مراجع رسيدگىكننده به
اختلافات بين تاجر كارفرما و كارگر هم همان مراجع حل اختلاف كار هستند كه
احكامشان، در صورت قطعيت، لازم الاجراست و به وسيله دايره اجراى احكام
. دادگسترى به اجرا در مى آيد (ماده 166 قانون كار) 1
بدين ترتيب، حقوق تجارت و حقوق كار در تنظيم فعاليت تجارتخان ه ها
نقشى موازى هم دارند . حقوق تجارت جنبه مالى و اد ارى و تجارى آنها را معين
مى كند و حقوق كار از حقوق كارگران در مقابل كارفرماى تجارى حمايت
مى نمايد؛ م ع ذلك، حقوق تجارت نم ى تواند حقوق كار را ناديده بگيرد؛ زيرا توسعه
روابط جمعى كار موجب مى شود كاركنان در اداره شركت (در قالب شوراهاى
اسلامى كار نمايندگان قانو نى كارگران ) دخيل باشند . علاوه بر اين، حقوق كار
امكان سهيم كردن كارگران در سود را فراهم آورده و به اين ترتيب از تأثير حقوق
تجارت كه سود را مختص سرمايه و سرمايه گذار تلقى مى كند كاسته است . رقابت
حقوق تجارت و حقوق كار در تنظيم روابط تجارى تجار به شدت و ضعف
خواست كارگران در دخالت در اداره تجارتخانه، و منافع مورد نظر شركت از
فعاليت تجارى بستگى تام دارد و برحسب زمان ممكن است متفاوت باشد . با وجود
اين همان طور كه گفته اند 2، در حال حاضر، حقوق كار و حقوق تجارت، وراى
1369 ) اختلافات بين كارفرما و كارگر ناشى از /8/ 1. به موجب ماده 157 قانون كار (مصوب 26
اجراى قانون كار و ساير مقررات كار، قرارداد كارآموزى، موافقتنامه هاى كارگاهى يا پيمانهاى
دسته جمعى كار، اول از طريق سازش بين كارفرما و كارگر در شوراى اسلامى كار يا
درصورت ىكه شورا نباشد، از طريق انجمن صنفى كارگران يا نماي نده ق انونى كارگران و كارفرما
حل وفصل خواهد شد . در صورت عدم سازش، حل اختلاف از طريق هيئتهاى تشخيص و حل
اختلاف، مطابق مواد 158 به بعد انجام مى گيرد.
2. Didier (1992), t. 1, p. 24.
62 حقوق تجارت: كليات، معاملات تجاري، ...
مبارزه طبقاتى كارگر و كارفرما، در مجموع حقوق خصوصى مؤسسات تجارى را
تشكيل مى دهند.
گفتار چهارم: ارتباط حقوق تجارت با حقوق بي نالملل خصوصي
در قانون تجارت، ب ه جز در قواعدى بسيار نادر، از قواعد حل تعارض ميان قوانين
تجارى سخنى به ميان نيامده است؛ 1 بنابراين، در صورتى كه يك دعواى تجارى
بين المللى مطرح شود، قانون تجارت در خصوص تعارض احتمالى ميان قوانين
راه حلى ندارد، و براى حل تعارض و يافتن قانون حاكم بر اين اختلاف بايد به قواعد
حقوق بين الملل خصوصى مراجعه شود كه علاوه بر ارائه قواعد حل تعارض ميان
قوانين تجارى، حقوق تجارت خارجى، اعم از حقيقى و حقوقى را نيز معين م ى كند .
حقوق تجارت در اين مورد نيز وامدار حقوق بين الملل خصوصى است.
بخش چهارم: موضوعات حقوق تجارت و تقسيم بندي مطالب كتاب
آنچه در بخشهاى س ه گانه پيشين بيان شد به تاريخ، منابع و جايگاه حقوق تجارت
مربوط م ى شد. در اين بخش به موضوعات حقوق تجارت و تقسيم مطالب آن اشاره
مى شود.
موضوعات حقوق تجارت، به طور سنتى داراى چهار عنوان مستقل است .
بحث اول راجع به جنب ه هاى كلى حقوق تجارت، يعنى قواعد كلى حاكم بر فعاليت
تجارى است و بحثهاى ديگر به ترتيب به قواعد راجع به شركتهاى تجارى، اسناد
تجارى و در نهايت قواعد راجع به ورشكستگى اختصاص دارد؛ البته مباحث ديگرى
هم هستند كه رنگ تجارى دارند، اما چه در كتب حقوقدانان متقدم و چه در
برنامه هاى درسى دانشكد ه هاى حقوق، حقوق تجارت با اين عناوين عمده تدريس
مى شود و مباحثى چون حقوق تجارت دريايى، حقوق بيمه و حقوق تجارت
بين الملل، درسهاى جداگان ه اى است كه به طور مستقل تدريس م ى شود؛ به همين
1. براى مثال رجوع كنيد به: مواد 305 و 306 قانون تجارت در مورد قانون حاكم بر برات.
مقدمه 63
دليل، ما نيز مباحث چهارگانه مزبور را با عناوين زير بررسى مى كنيم:
 قواعد كلى حاكم بر فعاليت تجارى؛
 شركتهاى تجارى؛
 اسناد تجارى (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چك)؛
 ورشكستگى و تصفيه امور ورشكسته.
به اين ترتيب، موضوع كتاب حاضر، بحث اول، يعنى قواعد كلى حاكم بر
« حقوق تجارت يك » فعاليت تجارى است . در حال حاضر، اين درس تحت عنوان
در دانشكده هاى حقوق تدريس مى شود.
مطالب اين درس در دو باب مورد بررسى قرار خواهد گرفت . در باب اول
تصويرى از فعاليت تجارى ارائه مى شود؛ يعنى، در واقع، قلمرو حقوق تجارت
مشخص م ى گردد و در باب دوم قواعد راجع به سازماندهى فعاليت تجارى مطرح
خواهد شد.